法的缺位与金融监管模式选择.doc

法的缺位与金融监管模式选择一、提出问题?传统法理学将法律体系大致分成大陆法系（成文法系）、英美法系（不成文法系）和社会主义法系。在有关金融法和金融监管立法中，这三大法律体系有明显趋同的趋势。尤其是在英美法系中，以美国为代表的不成文法国家，在金融法方面创立了大量的成文法，甚至在某些方面的立法比大陆法系国家制订的更加详细。在金融立法中各国普遍采用详尽地成文立法方式，是否一定能符合边沁有关法律最优的思想呢？作为这一思想的延续,法经济学派（law and economics）的贝克―斯蒂格勒模型（Becker_Stigler），认为“最优的法”有最好的阻吓作用，只需中立的法庭来执法, 法就能实现自身的最优化。法经济学派的另一奠基人波斯奈（Posner）认为法律最优只需要有中立的法庭来执法，根本就不需要“监管者”。对整个社会来讲有监管者比没有监管者效益更差。那么依照法经济学派的观点做，在金融活动中，法就能自我实现最优而不需要监管吗？?在回答这个问题前我们应明确法的含义。在拉丁文中， jus 是一个具有哲理意义的模糊概念，指“法”、“公平”、“正义”等含义。后世衍生的欧洲文字，如德语 Recht ，法语 droit ，俄语 npabo, 大体上也同 jus 。法的本质上对公正的要求，使得适用法律的法庭也必须保持中立、公正。《经济体制比较》杂志上施莱弗撰文认为保持法庭中立就不能激励法庭费时去搜寻证据，法庭又要保持中立又不能主动收集证据，那么单靠法庭执法是达不到法律最优理念的。施莱弗引入了监管者概念，并通过监管者弥补法律事实上的非自身最优化。监管者概念从法的最优化角度上讲一开始就是作为有效执法的补充而引入法律的，目的是通过补上法为保持中立、公正的价值而需自觉形成的缺位，从而达到法的最优化。?这里讲法的缺位这个观点是从法的某些特性而提出的，是基于以下的认识：（一）、法律不完整性理论。许成刚教授提出的“法律的不完整”理论认为法律有稳定性，面对将来发生的事件，立法人无法事先立法，造成了现实法律的相对不完备。法律不完备的情况下，只依赖法庭执法，往往造成阻吓过度和不足的情况，从而形成法的缺位。我把这一认识归入法的被动缺位。被动缺位的法在现实世界中自然存在，但它不是边沁有关“法律最优”思想所指的终极意义上的法。在法律最优状况下，法是相当完备而实现自身最优的。（二）、法的正义性和法的独立性。为了维护法在价值评价上的正义性，必须保持执法时法庭的独立性，排斥干扰，维护正义。这样就要求法庭只能被动式去执法，相对主动性执法的要求来讲形成了法的缺位。这是法的主动缺位表现。法的主动式缺位是法的属性的要求，一定程度上正是通过主动性缺位使得法达到自身最优的。（三）、法的效率低下且相对成本高昂的属性。现代社会是在高速运转中的，金融业对高效率、低风险、低成本的要求尤其突出。金融活动在追求效益的同时往往积累了金融风险的成因。法庭阻吓式的监督有相对滞后性 , 不能适时满足金融业快速发展，领域不断拓展，业务不断创新和经营高速运转的要求，很自然的会在金融领域自身安全要求和法的属性要求之间产生相对的不同步，从而造成了法的缺位。由此积累的金融风险一旦爆发其代价高昂，这是法的缺位可能带来的损害。?法的主动缺位是为了保持司法中立和公平，应给予肯定的评价。法的被动缺位是由于社会历史条件约束及经济政治发展的不均衡性形成的，一般情况下也不必然导致对法的否定评价。例如，在民法领域，建立在自由、平等、诚信等原则基础上的民法规范和司法实践足以维护市民社会的平衡发展，保持人民生活和交易的有序进行，不会因法的缺位导致社会的巨大动荡，人民物质财产的重大损失。在这个例子里“法的缺位”是个中性词。法的缺位概念引入金融领域时，会因为法的缺位不能适时有效地监督金融市场的运作，一旦沉积的金融风险爆发其代价巨大后果极其严重，甚至会因金融风险导致一国或数个相关国家的巨大金融动荡及至危及国家安全。这种情况下为了解决法的缺位的事实影响，必须引入监管者。通过监管者适时监管防范金融风险，防止金融危机的爆发。?本文先从法的缺位分析了金融监管的必要性，然后由法的缺位产生的事实要求提出金融监管体制建设和体制改革的方向是实现适时的金融监管，最后指出金融监管是最终解决在金融市场安全方面,法的缺位的有效方法，并力图通过金融监管体制改革实现金融立法的完善，最终实现法的最优。?二、法的缺位情况下金融监管的适应性?20 世纪 80年代以来，金融自由化、国际化和金融霸权相结合产生了金融风险全球化的特点。当代金融危机尤其以 1997 年东南亚金融危机为代表，最显著的特征在与它的突发性、扩散性、恐慌性和政治上的渗透性。金融危机关系到了一个主权国家的政治安全和主权维护，如何加强金融防范化解金融风险的问题，变得突出和紧迫起来。由于法的缺位导致监