尔雅通识课 商法 商法的基本理论部分的笔记.doc

第一讲 商法的基本理论 商法的不同定义： 商法是调整商事关系的法律。 商法是规范商人和商行为的法律。 商法是调整和规范商人所参加的商事关系的法律。 商法发展 第一个阶段：罗马法时代的商法。 第二个阶段：中世纪的商法。 第三个阶段：16世纪以后到20世纪初的商法 商法发展的三个阶段：罗马法时期、中世纪时期、法典化时期 从商法发展的三个阶段得出的结论：商法是调整商业关系的法律 中世纪商法的特点： 商法是具有国际性的法律。 商法是习惯法，而不是国家制定法。 商法是关于集市的法律。 惯例：在商业实践中，被人们反复使用的、而不是由国家立法者或法律编撰者制定的习惯做法或常规。 商法： 国际性的法律 自治性的法律 习惯法意义上的法律 关于集市贸易的法律 市民法解决的问题：人格身份 财产权的归属 万民法解决的问题是商人和商人之间怎么做交易。 商法是一个最古老的学科。 罗马法的分类：市民法 万民法 万民法：调整不具有罗马城邦公民身份的人之间关系的法律。 在中国，企业是在工商局注册的。 在荷兰，企业是在商会注册的。 在德国，企业是在法院注册的。 对于一个特别强调人的身份的法律而言，第一个最关心的是人格身份，第二个最关心的是财产归属，尤其是土地。 传统的契约法、合同法构成了万民法的最主要的形态。 施米托夫认为：今天所谓的国际经济法与国际贸易法，其最初的形态是中世纪的商法。 在15世纪之前，欧洲地区商人之间的纠纷是由行会来裁判的。 16世纪以后商法的特点：商法变成了国家制定法，被法典化了。 商法变成了国家控制的法律，而不是商人的自治法。 　　　　　　　　　　　　商法的民族化 法典：一个国家的立法者依照法定的程序所制定的被称为法典的法律。 英国的商法认为：商法最核心的部分是交易，而交易最核心的部分是买卖。 商人是商法的基石 《德国商法典》的基础：商人主义 以德国为代表的一些国家采取的是商人主义原则 德国 私法的二元制包括 民法和商法 商法研究的主要内容：商人、商行为、与商人或商行为相关的其他事项（商事登记，会计账簿）。 商行为的表达形态：意思表示的行为（法律行为）、非以意思表示为构成要素的行为（服务于所从事的营业活动的行为） 商行为包括：法律行为，事实行为。 商行为最典型的形态：交易、买卖。 典型意义上的保管：标的物→转移占有→交付给对方 认定保管的最重要的依据是是否交付标的物。 银行开的保管箱业务其实是租用合同 个体户不是商人， 自动储物柜制度本身已经含有一种侵权、剥夺他人权利的内容。 惩罚性赔偿是社会公判 从商法的角度看，安置自动储物柜的行为虽无意思表示在其中，但它却是帮助或辅助超市营业的条件，所以是商行为 法院：由职业法官所组成的、行使国家裁判权的机关 立法、司法、仲裁都可以用court这个词来表达 法官(judge)：判断者 裁判者 法国商事法官的任职条件：热心于裁判事业、参加培训、与商事法院签订合同 商事规范与民事规范的差异 我们今天把民法和商法看作是并行的两个概念。 德国人对法律的理解之一：民法和商法都是私法 之二：私法分为：私法的一般法（民法）和私法的特别法（商法） 私法的二元制结构 民法和商法在微观层面、规范层面上的实证法差异 商法和民法的实证法差异之一：商法规范和民法规范在有偿性的判断是不同的 判断有偿和无偿的标准：是否给予对方某种代价或对价 赠予：无偿的给付别人一项财产或利益 赠与人承担责任的情况：故意，重大过失 在民事关系中，我们一般是以给付对价作为是否有偿的标志。 商法认为每一个商人都是追求自己利益的。 从商法角度看，商人的所有行为都被视为有偿的行为 从商法的角度看，商品的试用被视为商品的买卖（有严格赠予程序的除外） 商法的基本逻辑：商人的所有行为都是以追求利益为目的的，不存在着无偿的问题 有偿性和无偿性的判断标准： 民间借贷的特点：依据民事裁判规则，民间借贷若不约定利率，即推定为无偿借贷 叶林老师观点：在银行和企业之间发生借贷而没有约定利率的情况下，不能推定为无偿借贷 商法和民法的实证法差异之二：商法规范和民法规范在尊重自制规范的地位上有所不同 交易习惯：先前商事活动中形成的惯常模式或者习惯性做法 一手股票是一百股，一手债券是一千元面值 在商事关系领域中，更注重习惯，更重视自治性规范。 国标：在中国，钻，如果没有特别加以注明，指天然钻。 交易习惯、自制规范只对相关行业内的人具有约束力，而不可以把它们用于约束行业外的人。行业习惯是指行业内的习惯。行规对普通的消费者不具有约束力。 从极端意义上说，商法的历史就是由商业习惯演变为商事制定法的过程。 商法和民法的实证法差异之三：商事主体特殊的注意义务 买方自慎，卖方自慎。 在商