普通法法治国的建构过程 ——哈耶克法律理论研究的补论论文.docVIP

　　普通法法治国的建构过程 ——哈耶克法律理论研究的补论论文 内容提要作者对哈耶克法治理论是否存在转换问题，以及在确认哈耶克法治理论存在着重大转换的基础上，对哈耶克法治理论中的相关问题展开讨论：前者将关注哈耶克法治国中的核心原则即一般性原则的问题；后者将从哈耶克观点的批判者所具有的重要意义和哈耶克法律理论的内在要求这两个方面来探究其法治理论进行转换的缘由。 一、引论：本文的主旨与论述安排 我在前文普通法法治国的建构：哈耶克法律理论的再研究中不仅对哈耶克建构普通法法治国的内在理路做了详尽的分析，而且还对他的法治国建构理路与他所确立的普通法法治国三项原则之间的关系进行了讨论。〔1〕所谓普通法法治国的三项原则，也就是那些在长期的文化进化过程中自生自发形成的内部规则所具有的一些使它们区别于外部规则的独特的特征，而这就是它们在调整人与人之间的涉他性活动的过程中所形成的否定性、目的独立性和抽象性特征。〔2〕显而易见，哈耶克所阐释的法律规则所必须具有的上述三项特性，一方面反映了他以文化进化观为基础的法治建构理路.freelofcaselaofcodifiedlayShearmur在《哈耶克及其之后》〖odernPoliticalTheory,London:MacMillan,1981;JosephRaz,TheRuleofLa,ed.,LibertyandtheRuleofLao,LiteratureofLiberty,vol.V,No.4,(acCormik,LegalRightandSocialDemocracy,Oxford,1982,6.n。但是，C.Kukathas却指出，哈耶克的危险在于这样一种努力有可能无法成功；参见ChandranKukathas,HayekandModernLiberalism,Oxford,1989，尤其是其间的第五章伦理学与自由秩序。 〔52〕哈耶克：建构主义的谬误，载哈耶克：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第225页。 〔53〕哈耶克：自生自发秩序与第三范畴：人之行动而非人之设计的结果，载哈耶克：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第365页。 〔54〕需要指出的是，本文关于唯理主义经由自然与人为二分观而达致的自然于社会二元论的真正谋划乃在于建构出一种对社会施以控制的支配关系的一元论的社会观的论述，在哈耶克的社会理论和法律理论的脉络中具有极为重要的意义，而其间的意义则可以见之于哈耶克一以贯之地对社会这个同质化概念在唯理主义理路支配下被运用于解释社会现象的谬误的彻底批判；关于哈耶克对社会这个概念及其所导引的社会正义观念的实质性批判，最为集中的论述请参见哈耶克于1955年撰写的什么是社会的？它究竟意味着什么？一文，以及他所撰写的泛灵论词汇与混乱的’’社会’’概念，载《不幸的观念：社会主义的谬误》，刘戟锋等译，东方出版社1991年版，第159-169页；正是在这里，哈耶克极具创见地提出了需要把社会正义观念与社会权力结合起来加以思考的深刻洞见。 〔55〕在哈耶克那里，自然法这一术语的误导性一如实在法的术语一样也渊源极深，因为在两千多年中，古希腊人所提出的自然的与人造的二分观几乎在未受质疑的情况下一直支配着人们的思维方式并且还深深地植根于人们所使用的法律语言之中，而当下大多数欧洲语言中的自然法和实在法的术语都渊源于这两个术语，因为在公元二世纪，拉丁语语法学家AulusGellius曾用naturalis和positivus这两个术语来翻译physei和thesis这两个希腊术语；而正是在此一翻译的基础上，大多数欧洲语言也都演化出了用以描述两种法律（即’’自然法’’［naturallable甚至认为，哈耶克在理论建构初期所强调的乃是进化论理性主义中的后者（即理性主义），只是在后期才意识到了前者的意义（即进化论），因为哈耶克在20世纪50年代撰写的《自由秩序原理》一书在捍卫自生自发秩序的时候所诉诸的主要是以政策和制度为基础的后果论，只是到了70年代撰写《法律、立法与自由》三卷本时才转而采纳了进化论的论辩；参见Andreble,Hayek:TheIronCageofLiberty,p.187。对于Andreble的这个观点，我本人只是基本同意，但是我们决不能忽视这样一个事实，即哈耶克在撰写《法律、立法与自由》三卷本之前发表的诸多论文中，实际上已经转而强调进化论了，请参见《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经济贸易大学出版社2001年版。 〔59〕有关哈耶克在法律理论建构的过程中最终确立的社会行为规则系统的文化进化理论，对于知识分子认识人和社会的重要意义，请参见哈耶克为《法律、立法与自由》（全三卷）撰写的跋文；他明确指出，当下更为迫