有体财产法还是财产的基本法论文.docVIP

　　有体财产法还是财产的基本法论文 .. 内容提要：本文认为，民法典《物权编》应该定位在财产的基本法而不是有体财产法，因为公司资产、信托财产以及各种拟制的财产无“体”可言，却是现代社会中的重要财产，应在《物权编》中予以规范。本文为此阐述了规范的理由和规范的技术处理。 二00二年十二月提交全国人大常委会审议的民法典草案中，《物权编》在现行法律以外，这意味着《物权编》较其他编有更大的讨论空间。《物权编》在民法典中举足轻重，从某种意义上说..，直接决定着民法典的价值与作用。为了使《物权编》真正发挥其在中国社会中应有的作用，重大的问题一定要讨论清楚，而首当其冲的是《物权编》的定位。 大陆法系的物权法，从罗马时代到中国台湾地区民法典，一直是有体财产法。这对中国物权立法有极大的影响力，一方面，有体财产法悠长的历史本身就有一种永恒真理的神秘和魅力；另一方面，我们这一代民法学者总体上忙碌于引进和传播大陆法系民法的知识（虽然多是“二战”以前的东西），还来不及进一步思考与整理。目前已公开发表的中国物权法草案专家建议稿中，有两个属于有体财产法的套路，他们将物权客体定位于有体物，进而以此为基点构筑整个物权法的内容与体系，只有我的稿子将物理解为“一定的财产利益”，主张物权法或物权编是中国财产的基本法，不仅是所谓的有体物，一切有体物以外应归物权法调整的财产如股票、存款、提单、拟制的资源或财富，统一纳入物权法的调整范围。 有体财产法源自于罗马法，罗马人将物分为有体物与无体物，虽然他们并不因此将财产限于有体物，但由于所谓的无体物（权利）最终落脚于一定的有体物上，因而罗马财产法本质上是有体财产法。法国民法继承了罗马法的衣钵，但德国人想不明白无体物（权利）作为财产时如何命名以权利为客体的财产权利，干脆只解决有体物的财产问题，并将这种财产权利称为物权，从而使有体财产法有了物权法的大名。随后，碰上日本人和中国以德为师的态度特别诚恳，就有了日本和中国台湾地区的以有体财产为起点和终点的物权法。从历史的角度看，有体财产法的形成和发展，应该不是由理论证明出来的，而是一个经验的产物。罗马法学家都不是些动笔就能写上几十万字的学者，他们习惯于从实际生活出发，凭着直觉确立一个又一个他们认为是符合生活需要的规则，不甚在乎理论上有无矛盾，这也许正是罗马法中许多规则难以同一理论或逻辑解释的原因。当时，财产几乎都是以有体物的形式存在，用益权、继承权等无体物也是附着于田地、房屋、鱼塘等等之上。罗马人只见到了有体财产及其与有体财产相关的权利，在他们的脑海时浮现的只能是有体财产法。岁月经过漫长的跋涉到了十九世纪前后，工业革命的机器已经轰鸣，但在辽阔的田园上，风车、水磨、马车仍是人们基本的生存物质，因而承接罗马法有体财产法的传统，对于法国人和德国人，无疑是最理性的选择。“二战”以前的日本和中国大致也是这样一种状况，这就有了“以德为师”的充足理由。这些国家和地区将物权法定位于有体财产法，就他们的时代而言，这种选择与其实际生活基本吻合。 但在现代社会，尤其是中国有一个重新选择物权法的机遇面前，不加思索地以德为师或以“台”为师，是令人遗憾的。现代社会的含义或有不同，但在我看来，现代社会的起点是“二战”结束之时，因为自始以后，没有出现大的战乱，人类进入了持续的建设和发展的时代。半个多世纪以来，人类的科学技术和生产力日新月异，彻底改变了人类在此之前几千年的生活条件和方式。现代生活的基本物质条件，绝大多数来自于“二战”以后发明或广泛应用的技术，对比“二战”前后的飞机、汽车、远洋船舶，环顾这几十年才有的电脑、互联网和人造卫星，体察青年一代的人生观、价值观和世界观，不难理解“二战”以后人类社会的巨变。与之相随，人类经济活动方式也发生了广泛而深刻的变化。后工业时代和知识经济的到来，给财产的概念带来丰富的内容，土地、房屋、鱼塘当然还是财产，但影响社会和个人财富总量的很大程度上是价格形态的财产。公司资产、银行存款、各种证券只是一种文字或数据的文件，无“体”可言，却是实实在在的财产，其财产的价值与有体物的财产价值并无不同，在交换时没有任何的障碍。不仅如此，人类还拟制出许多具有稀缺性的资源或财富从而使其为一种拟制的财产，城市中的出租车运营牌照经拍卖而具有财产利益，网络游戏中的ID和游戏数据成为网上交易的对象，这些财产同样无“体”可言，但由于在拟制过程中投入了一定的财产价值，因而成为价格形态的财产。面对这样的现实，如果只对有体财产作出规范，是不是有点驼鸟？或者还要另设一个“无体”财产法？说到底，我们有什么理由死守物权法是有体财产法的传统而不去考虑能适用于全部可直接支配财产的物权法？民法典通常被认为是民事领域的基本法，那么《物权编》应该是财产的基本法。 学者们也不是没有考虑现代社会中有体财产只是财产的一部分，但他们开