有关民事责任性质的若干思考：从“强制取得”到对债的依归论文.docVIP

　　有关民事责任性质的若干思考：从“强制取得”到对债的依归论文 .freelenn；在德国的萨克森中世语里,Shulte、Schuld既可表示债务亦可表示债权,债权人和债务人同称为Schuldner。然而,责任的意义则是“法的必为（rechtlichesMüssen）”,指债务不履行时,债权人可以对债务人的人身或财产实行“强制取得（Zugriff）”,以代替债务人的给付。17因此责任具有强制的意义。例如,在中世纪瑞典的文献里,责任一词为Veipa,以区别于债务Skuld；在萨克森的中世文献里,责任一词为Obligatio,以区别于表示债务的Shuld。此外,在德语里,表示责任的还有Haften、Behaten、Binden、Verbinden等词,都有羁押、拘束之意。在日耳曼法上,不履行债务的法律后果（责任）与古代罗马相似。如为人身责任,最为古老的做法是以人为质,如果债务履行了,人质即行释放；债务不履行时,则人质的生命身体任由债权人处置,或为奴役或为杀戮,均无不可。如为财产责任,则意味着债务不履行时,债权人可以对债务人的财产采取强制措施,以代替给付18。 从上述古代罗马法和日耳曼法有关责任的情形来看,我们可以得出古代法中民事责任（罗马法上的“法锁”）最为原始的一些基本属性,这些基本属性构成了民事责任的固有意义。 （一）相对性。无论是人身责任还是财产责任,责任关系的当事人仍然是债的关系的当事人,有权对债务人的人身或财产采取强制措施的是债权人,而不得不承受此强制带来不利后果的是债务人或其他责任人（如第三人为人质的情形） 。这一特点不仅使得民事责任有别于刑事责任,而且也规定了民事责任最为基本的属性,即相对性。对债权人承担民事责任的总是特定的当事人,除特定人以外,其他人并不对债权人承担民事责任。 （二）强制性。在古代法上,民事责任的强制性极为突出,而且还非常残酷。这种强制性直接来自债权人,当债务人不履行债务时,债权人可以通过对债务人或责任人的人身或财产采取强制措施,实现其权利。这在人身责任方面尤为典型,当债务人不履行债务时,债权人可以羁押不履行债务的债务人,可以奴役债务人,可以将债务人出售或是处死,债务人完全处于任由债权人宰割的被支配地位。因此,在罗马法或日耳曼法中,责任往往具有“强制取得”的意义,债务人不履行债务时,债务转化为责任,债务人必须承担债务不履行的法律后果并服从债权人的强制取得关系19。 （三）替代性。在日耳曼法中,债务的意义是“当为”,责任的意义是“必为”,责任的目的不在于债务的履行,而在于债务不履行时的代偿,具有代替给付的意义。例如,在中世纪的法国,责任（obligation）意味着对人或对物的羁束,这种责任并非债务,而是为“代偿债务而存在”20。在罗马法中,责任与债务的关系,也是一种替代关系,债务人不履行债务时,债务转化为责任,债务人必须承担债务不履行的法律后果并服从债权人的强制取得关系21。 （四）担保性。由替代性而来,责任又具有担保的意义。在古代法上,责任意味着当债务人不履行给付义务时,债权人得以对债务人的人身或财产实行强制取得,以代替给付,因此债务人的人身或财产就构成了对债权的担保。在日耳曼法上,责任的类型有人的责任、物的责任和财产责任。人的责任包括人质和保证,物的责任有动产质和不动产质,均为以一定的人身或财产为特定的债权担保,属于特定担保；财产责任,是指债权人于债务不履行时得以“扣押财产充当债务之清偿”,因而具有一般担保的意义。22现今民法学上,关于责任的定义,也有担保一说,大体由此而来。诸葛鲁指出“责任云者,言对于债务履行之担保也。”23郑玉波也指出,责任的第二种意义是“债务人就其债务,应以其财产为之担保之谓”24 。丁玫从语义学的角度,考察了西语中责任一词后指出,“将契约责任的性质认定为债的担保显然更符合责任一词的本意”25 。 在民事责任的上述基本属性中,强制性最为根本。当债务不履行时,债权人得以对债务人的人身或财产采取强制取得措施,以替代给付,是责任的本意所在。责任的相对性、替代性、担保性都是围绕着强制性而展开的。在日耳曼法中,责任之所以为责任,而有别于债务,就在于责任的强制性。在罗马法中,虽然债（obligatio）的概念包含着责任,但不履行债的后果所具有的强制性也是十分突出的,倘若不存在强制性,债本身也就很难成立。因此,强制性构成了责任最为本质的属性。 三 民事责任的演变 在民法的发展史上,古代罗马法和日耳曼法所确立的民事责任,并不是一成不变地被保持了下来,而是发生了巨大的变化。笔者接触的文献有限,尚不能准确揭示民事责任演变的详细过程,但从有限的文献中,仍可大致勾画出其变化的若干方面。 （一）从人身责任到财产责任 在古代法上,用以承担责任的载体可以是人身也可以是财产,因此最初的责任类型既有人身责任