期待可能性和中国刑法理关于 借鉴论文.docVIP

　　期待可能性和中国刑法理关于 借鉴论文 .freelayer）于1901 年发表题为《有责行为与其种类》的论文，首创规范责任论，说明有责任之行为，即所谓故意行为与过失行为，均为违反义务之意思活动（规范的要素），至于行为人认识违法与否的确定问题（心理的要素），不过是区别责任种类的标准而已。迈尔指出，责任要素除心理要素外，还必须有“非难可能性”存在。如果在日常生活中行为人处于无法可想的地步而不能期待为适法行为时，则行为人所为之违法行为，属于在自我保全心理状态下之所为，不存在非难可能性，因此可以免责。1907年，德国学者费兰克（frank）发表题为《责任概念之构成》的论文， 指出责任是心理要素、责任能力及正常随附情状等要素的复合体，而此种要素，可用“非难可能性”一词来概括。（注：所谓“正常随附情状”，是指对行为人可以期待其为适法行为的各种状况。）责任的本质，在于非难可能性，而非难可能性并非仅根据“以行为人心理内容为中心”的故意或过失来决定。为了说明这一问题，弗氏举例说，有相当收入的独身银行职员为供挥霍之用而侵占银行存款，与为养活病妻及众多子女之邮差，因生活所迫而侵占汇款，虽然同为侵占罪，就其心理要素而言，并无区别，二人都具有责任能力，能认识到自己行为的后果，都是出于故意。但是二人行为时所随附的情状不同（银行职员经济条件优越，邮差是为生活所迫），则影响其刑事责任的轻重。所以，“随附情状的正常性”应与责任能力及故意或过失并立，作为责任要素，且为重要的要素。 1913年，德国学者高登修密特（goldschmidt ）发表题为《紧急状态为责任问题之一》的论文。高氏对德国关于紧急避险的规定进行了分析，认为在该规定中，除了包含阻却违法事由之紧急避难外，更包含阻却责任事由之紧急避难。因为在紧急避难中，行为人既然具有责任能力，且系基于故意或过失而实行该行为，那么，阻却责任之事由，必然是故意或过失及责任能力以外的第三个责任要素。在这里，高氏所谓的“第三个责任要素”，与费兰克所说的“随附情状”不同，是指义务规范的违反性。他认为，除了要求个人外部行为必须遵守的“法律规范”外，还有命令其必须采取遵守“法律规范”的内心态度的“义务规范”。如果违反法律规范，引起违法性；违反义务规范，则将引起责任。 第一次世界大战后，德国学者费洛依登海尔（frendenhal）于1922年发表题为《责任与非难》的论文。当时，战败后的德国经济崩溃，人民生活困难。作者主张行为人如果是迫于生计，不得已而为，则不应追究其刑事责任，否则即违反人性。主张责任之实质，应当存在于“行为人应当采取其他态度且能采取而不采取，竟然违反此期待而敢为其行为”之上。换言之，责任的实质在于适法行为之期待可能性，并主张期待可能性应包含在故意和过失的概念之中。 继上述诸家之说后，大体上完成期待可能性理论的是德国学者舒密德（schmidt）。舒氏认为，“责任乃违法行为之非难可能性”， 而这种非难可能性之基础在于“实行违法行为心理过程中的缺陷”。他认为，高登修密特所主张的“法律规范”与“义务规范”，在理论上或时间上同时并存，并不妥当，必须加以修正，认为两者是在前后继承的纵的方面发挥作用，实质上是同一法规范在不同层面上发挥作用而已。进而根据“评价先于命令”的理论，主张法规具有下述两种作用：（1 ）评价规范作用，以判断某一行为是适法还是违法，这是一种纯客观的价值判断，因此，对一般行为人，无论有无责任能力，均可适用。（2 ）命令规范作用，即命令行为人必须决意采取适法行为而不得采取违法行为，这是一种责任判断，所以只能是依据命令而为意思决定之人，如违反其期待而决意实行违法行为时，才发生责任问题，而责任则是由心理要素与规范要素组合而成的。在心理要素方面，行为人对其行为性质、结果及行为与结果之因果关系有认识。在规范要素方面，必须足以认定行为人实际发生的心理活动有缺陷，以及引起违法结果的意欲为不应有之意欲，并且可以期待该行为人采取适法行为，以代替其实际采取的违法行为。舒氏认为，责任乃是以具有责任能力为前提的心理事实与价值判断的结合。（注：参见高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，（台湾）五南图书出版公司1983年版，第286～287页。） 日本刑法学者对期待可能性理论亦颇多研究，期待可能性作为阻却责任事由，在日本刑法学界基本上已成通说。日本刑法学者泷川幸辰认为，责任要素应由以下内容组成：责任能力、责任条件和基于义务意识支配行为的可能性。刑法仅能对具备以上要素的行为期待行为人为合法行为，而行为人不为合法行为，实行违法行为时，则可以对其加以非难。因此，责任问题的核心，在于合法行为的期待可能性。日本刑法学者佐伯迁仞亦认为，刑法阻却原因，并不是与犯罪的违法性、有责任性无关，只是因为没有合法行为的期待可能而阻却刑事责任，不予科处刑罚