期待可能性的逻辑含义与司法控制——一个新视角的理论尝试论文.docVIP

　　期待可能性的逻辑含义与司法控制——一个新视角的理论尝试论文 .freelidt ,日本学者团藤重光、板仓宏等人所持的所谓“故意、过失的构成要素说”,5 7将期待可能性放在作为责任性要素的故意或过失之中,而实际上这里所谓的责任故意或责任过失除去期待可能性之后,只剩下违法性认识的可能性。5 8既然构成要件中已经有故意或过失的地位,责任性中就不应再出现故意或过失这样的要素,事实上只是需要先后用违法性认识的可能性和期待可能性来对构成要件中的故意或过失进行规范评价。相比之下,“例外要素说”是较为合理的。日本学者平场安治、佐伯千仞持此说。佐伯千仞认为:“责任能力和故意、过失这种过去被认为是责任要素的东西,与期待可能性的要素在逻辑上决不是单纯并列于同一平面上的,两者勿宁是处在前提和从前提引出的结论的关系上。法律允许进行‘相应的推定’,即行为人既然是责任能力者,具有故意或者过失,那么就可以说能够期待他实施合法行为(即他是有责的) 。也就是说,责任能力和故意或过失合在一起构成一个责任的原则型,这个原则型的充足就相应地推定期待可能性的存在。然而,这到底仅仅只是相应的推定,如果存在例外的特殊情况,就自然可以打破这种推定。”6 23但是“, 例外要素说”认为责任能力、故意或过失是责任的基本要素,期待可能性为责任的例外要素,在特殊情况下,证明无期待可能性,便阻却责任,在这里故意或过失仍然被作为责任性的要素,是不妥当的。 综上所述,责任性的要素应当依次是(异常情况下的) 责任能力的存在性、违法性认识的可能性和期待可能性这三个要素。由此可知,所谓期待可能性,是指当行为人实施了具备构成要件(包括责任能力要素) 该当性且违法的行为时,在责任性判断阶段所认定的于异常处境下实施该行为而确有责任能力与违法性认识可能性的行为人选择适法行为的可能性。 二、期待可能性的司法控制 当前,期待可能性理论在德、日两国的境遇颇为不同:期待可能性理论虽然起源和建立于德国,但德国当前对期待可能性作为超法规的免责事由持否定态度。日本的期待可能性理论是从德国引进的,引进后有很大发展,并且当前在日本刑法学界已得到广泛的认可。5 6 但是,在日本判例中,大审院、最高法院根据期待不可能性而宣告无罪的判例没有出现过,尽管大审院根据期待可能性的减少而减轻刑罚的判例出现过。战后,在下级法院的判决中,在有关经济、社会混乱而引起的违反经济统治法规或者有关劳动争议的案件中,以没有期待可能性为由,作出了很多无罪判决。但是,日本最高法院对期待可能性理论持保留态度。4 183如何看待这一有趣现象呢? 笔者认为,上述不利于期待可能性理论在司法实践中应用的观念与态度,并不意味着期待可能性本身无价值,而是恰恰意味着期待可能性理论尚未成熟,同时也意味着正当应用期待可能性理论的制度性约束条件尚未健全。因此,我们不应该朝着因噎废食的方向处理期待可能性问题,而是应该朝着发展期待可能性理论和完善相应的制度性约束条件的方向前进。在此,笔者就期待可能性的司法控制问题提出以下两个命题,供研究者参考。 其一,在起诉法定主义的刑事诉讼中,期待可能性话题的提起权只能归于辩方,而在起诉便宜主义的刑事诉讼中,辩方的期待可能性话题提起权向控方让渡,由此期待可能性可能软化法治,所以必须对控方以期待不可能性或期待可能性明显低于正常情况为由不起诉犯罪嫌疑人进行制度性约束。 起诉法定主义主张凡是实施了具备犯罪构成要件的行为,就必须追究刑事责任,其意义在于严格执法,有利于防止侦控机关的官员滥用刑事追究权力随意决定不追诉,但不利于区别犯罪人及犯罪的具体情况给予适当处理。与之相反,便宜主义注重侦查起诉的社会效果,注重具体案件刑事追究的必要性,由于其多方面的益处而逐渐被国际社会所普遍承认并成为刑事追诉制度的现代趋势。英美历来实行以“公共利益”为标准的起诉便宜主义,而在现代刑事政策的影响下,大陆法系各国也在不同程度上确认便宜主义。8 控方以期待不可能性或期待可能性明显低于正常情况为由不起诉犯罪嫌疑人的案件,如前所述,肯定是具备构成要件该当性的、违法的、行为人确有责任能力和违法性认识可能性的案件,在此,期待可能性成为是否指控犯罪的关键问题,这里有起诉便宜主义的用武之地。换言之,期待可能性判断实际上是犯罪成立判断中的最后一环,犯罪究竟是否成立成败在此一举,对于控方来说,如果不能得出期待可能性的肯定性判断,将意味着“功亏一篑”,将意味着不能起诉犯罪嫌疑人,而前面已经做的侦查和审查工作都将付之东流,如此事关司法公正和司法效率的环节理应得到审慎对待。对于作出期待不可能性之判断的案件,检察机关应当依据刑事诉讼法第15 条的规定作出不起诉的决定。根据该条规定,这种案件理应属于“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的”情形。相反,对于作出有期待可能性之判断的案件,