松散式、汇编式的民法典不适合中国国情论文.docVIP

　　松散式、汇编式的民法典不适合中国国情论文 .. 内容摘要：民法典草案是原封不动地将现行法编入，是彻底的松散式和汇编式的，与人民所期望的民法典差距甚大。中国应当制定一部具有逻辑性和体系性的民法典，一百年前，我们的前人已经替我们作出了选择，在历经百年所形成的法律传统面前，任何立法者和学者，都是渺小的。取消“债权”概念和“债权总则编”的理由站不住脚。人格权不应单独设编..，基本理由在于人格权的特殊本质。 关键词：民法典草案，松散式，逻辑性，法律传统，债权总则编，人格权 一、引言 国人期盼已久的中国民法典草案终于提到2002年12月23日的人大常委会进行第一次审议。这一草案包括：总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法九编，其中合同法、婚姻法、收养法和继承法，是原封不动地将现行法编入，是彻底的松散式和汇编式的民法典。虽然受到少数学者的赞扬，但实际上与人民所期望的民法典差距甚大。我认为，中国应当制定一部具有逻辑性和体系性的民法典，而不是所谓“松散式、汇编式”的民法典。 二、我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典 今天讨论民法典编纂，一个无可回避的现实是，从德国民法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，在中国已经存在了一百年之久，已经在中国这块土地上发芽、生根、开花、结果。我们的法学院所采用的民法教材，它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。我们的法院在判决案件的时候，我们的律师在从事法律实务的时候，不是采用英美法那样的从判例到判例的推理的方法，而是采用德国式的逻辑三段论的法律适用方法。我们的立法，尤其是改革开放以来的法律，以《民法通则》和《合同法》为典型，所使用的概念、所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等等，都是德国式的。可见从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为中国立法、司法、教学和理论研究的基础，成为中国的法律传统和法律文化的基础。 有的学者反对德国民法的概念体系，大谈所谓“对德国民法说不”。作为个人的观点、个人的偏好，本也无可厚非。但现在我们所面对的，绝不是在大陆法系与英美法系之间，或者在大陆法系内部的德国法系与法国法系之间作出选择的问题！一百年前，我们的前人已经替我们作出了选择。*1中国之属于德国法系已经是既成事实。*2你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家的法律传统。在中国历经百年所形成的法律传统面前，任何立法者和学者，都是渺小的。即使如某些学者所主张的“松散式、邦联式”方案，即使如现在提交审议的“汇编式”的民法草案，也并未真正背离德国民法的概念体系，只不过人为地把这一概念体系弄得支离破碎、逻辑混乱罢了。必须指出，制定一部体系混乱、不讲逻辑的民法典所可能给中国造成的弊害，将比中国没有民法典更甚千万倍！！ 中国属于成文法国家，与英美法国家不同。英美法国家有悠久的判例法传统，法律规则是法官创制的，主要依靠法官的产生机制、高素质的法官和陪审团制度，保障裁判的公正性和统一性。大陆法国家，法律规则是立法机关制定的，主要依靠法律本身的逻辑性和体系性，保障裁判的公正性和统一性。法典愈有逻辑性和体系性，愈能保障审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官，只能从法典找到同一个规则，得出同样的判决。尤其中国法官队伍人数众多，平均学历不超过大专，法律素质参差不齐，地位和收入不高，独立性不强，容易受法律外因素的影响。一部不讲究逻辑性和体系性的所谓松散式、汇编式、邦联式的法典，使审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官，可以从中找到完全不同的规则，得出截然相反的判决。这样的法典，不仅不利于保障裁判的统一性和公正性，还会适得其反，使那些在法律外因素影响之下作出的不公正的判决合法化！这样的法典，不仅不利于遏止地方保护主义、行政干预和司法腐败，还会适得其反，进一步助长地方保护主义、行政干预和司法腐败！！ 三、我为什么不赞成取消债权概念和债权总则 中国民法学界主张取消“债权”概念的意见，由来已久。在80年代中期制定《民法通则》时就曾发生过争论。已故著名学者佟柔教授在《新中国民法学四十年》一文中说，有人主张中国民法“应摒弃债的概念。理由是：（1）中国人民所理解的债，与大陆法系国家自罗马法以来形成的债的概念大相径庭；（2）债本身是一个外来词，我们可以不用；（3）债的概念主要是概括合同制度，把无因管理、不当得利和侵权行为放在其中，并无科学性；（4）不用债的概念不会影响中国民法和民法学的完整性、系统性以及民事法律关系的严肃性。”佟柔教授指出，“大多数人认为，中国民法和民法学应当使用债的概念”。*3根据大多数民法学者的意见，《民法通则》专设“债权