案例指导制度的特色、难题与前景论文.docVIP

　　案例指导制度的特色、难题与前景论文 chinane，2011－07－16。）现在仍被延续。从大陆法系的经验看，要旨的功能将类似于立法，成文法所具有的局限指导性案例也难完全避免。“追溯案件事实并发现要旨的真正效力范围，实际上是不可能的。在现实中，这些判决要旨中所包含的原则只能作为可供操作的假设对待，人们必须根据后来的案件和变化着的生活需要加以检验，因为有时不得不对它们加以限制、扩大或改进。”11（P385）当然，作为对立法的进一步细化，指导性案例的要旨势必更为具体，指导性案例对案情、争议问题和处理理由的陈述也有利于明确要旨的含义，相对于成文法，司法人员自由裁量的范围势必有所收缩，其对司法统一是有助益的，但欲达到制度预设的高度统一则面临巨大困难。 统一司法与适用要旨的冲突是案例指导制度理想与现实的冲突，是拉升现实以实现理想还是降低理想以迁就现实，或者如何妥协，《规定》没有给出明确回答。 （二）统一司法与司法创新的冲突 我国处于社会转型期，社会管理制度与社会发展变迁之间存在着一定的紧张关系，社会管理创新近年来受到高度重视。作为管理社会的重要手段，法律也需不断发展完善，而法律发展的重要基点是个案。在处理个案中，司法人员对法律规定可能导致的个案非正义感受最直接，对法律新的理解或修改建议经常在案件处理中被首先提出，一定程度上容忍下级司法人员多样性的处理方法有利于发现制度新的生长点。这也是司法实践中一直被鼓励的，在当前强调社会创新的氛围中进一步被强调。而统一司法强调对指导性案例的遵循，要求压制司法人员的创新冲动。如何协调案例指导制度“向后看”与社会管理创新“向前看”的关系，现有规定没有明确回应。事实上，最高人民检察院《规定》也隐含着统一司法与鼓励创新的内在矛盾，《规定》以统一司法为目标，同时最高人民检察院对指导性案例的要求条件之一是“社会效果较好”，而要达到异于平常的效果往往需要创新，甚至突破现行制度。实践中被最高司法机关媒体作为正面典型宣传的事迹不乏执法者打擦边球甚至直接突破相关法律规定的情形。社会管理创新的大背景成就了案例指导制度，没有这一理念，案例指导何时能由试点转为正式制度尚未可知，但一旦转化为正式制度，案例指导的守旧倾向就与创新要求产生了冲突。 （三）统一司法与司法多样性的冲突 当前司法政策对执法效果最佳状态的界定是法律效果、社会效果与政治效果的统一。案例指导制度所追求的统一司法可减少同案不同处理的非议，一定程度上有助于强化办案的社会效果与政治效果，但社会效果与政治效果的实现更多源于对案件个别性体察基础上的多样性处理，如民事调解、刑事和解等能较彻底化解矛盾的处理方式都是着眼于案件的个别化因素。我们司法传统上对司法人员的自由裁量权持怀疑态度，至少在制度上对自由裁量权是否定的，但通常又允许司法人员以追求司法的“社会效果”或“政治效果”的名义，以政策、民意、社会稳定等为导向，行使强意义上的自由裁量权。这种自由裁量权直接源于高于立法权威的政治权威，虽然法律正当性容易受到质疑，但政治上却是受到鼓励的。案例指导制度的意图在于压缩执法者的自由裁量权，相对于法律，指导性案例对司法人员的约束更为具体，其对政策回应的弹性更小，案例指导制度追求的统一司法如何与社会效果和政治效果所要求的司法多样性协调面临不小的困难。 （四）实施控制措施内部化的硬性与脆性 两高《规定》都明确了指导性案例的公开原则，但最高人民检察院《规定》同时规定，“总结经验、教训的案例以及不宜公开发布的案例，可以在检察机关内部发布”。如果说一般的指导性案例为办案提供了指引的话，总结经验、教训的案例则为办案划定了红线，这种红线相对正面指引来说更应得到遵守。案例不公开，当事人及律师不掌握案例情况，就不清楚有关办案人员是否违反了相关指导性案例，监督就无从谈起。最高人民检察院对信息公开是留有余地的。最高人民法院实施细则尚未公布，是否会存在例外尚不明确。从运行特性来说，行政化管理机构都有必威体育官网网址的倾向。这一方面是因为没有任何一套规则能够预先对机构运行所可能遇到的情形都做出规定，或者即使有相关规定在特定情形下效率也不高，为实现组织目标，机构成员需要运用规则之外的方法，甚至需借助成员的私人关系来处理事项。规则之外的方法可能更有效率，但它往往是可作而不可对外言说的。另一方面是因为如果机构对外公开自己内部的问题矛盾，可能使自己在与其它权力机关的竞争中处于不利地位，还可能引起社会批评或相关权力机构的处罚。13（P319）我国司法机关过去的实践证明了这种论断基本是适用的。这种必威体育官网网址倾向在案例指导制度的实施中还可能通过其它方式表现出来，如最高人民检察院最初公布的三个案例在相当长一段时间里仅对内部公开。因而，外部监督不是案例指导制度预设的主要实施控制方式。 我国司法机关采用的是行政化（官僚制）管理体