案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建论文.docVIP

　　案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建论文 ..毕业 一、关于案外人异议制度的争议 《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）原第208条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”理论界普遍认为，该规定存在两大问题，（1）混淆了执行救济制度与审判监督程序；（2）由执行机构以裁定方式解决实体问题..毕业，不符合审执分立原理，不利于对案外人、当事人程序权益的保障。1针对存在的问题，有观点主张应当废弃案外人异议制度，构建执行异议之诉；2亦有观点主张应对案外人异议制度进行改造和完善。3 本次《民诉法》修改过程中，针对我国的案外人异议制度具体应如何设计，亦存在较大分歧。第一种观点主张，案外人对执行标的有异议的，应直接提起诉讼，由审判部门通过诉讼程序审理，执行机构不作任何审查。第二种观点认为，案外人异议涉及的问题繁简不一，而审判程序往往比较复杂，如果案外人异议问题一律通过诉讼解决，将使问题过于复杂化，不仅影响执行效率，还可能给债务人拖延履行义务留下空间，不利于债权及时得到实现。因此，有必要通过执行机构的审查解决一部分问题。这种观点又细分为两种思路：一是将执行机构的审查作为前置程序，执行机构对案外人异议先进行初步审查，对执行机构的处理不服的，才能提起诉讼；二是把执行机构的审查和诉讼作为两种并列的程序，由当事人或利害关系人自主选择。三是案外人异议应先向执行机构提出，但执行机构不应作任何审查，只负责征求债权人意见，债权人同意撤销对异议标的执行的，执行法院应尊重其意愿撤销执行；反之，债权人不同意撤销执行的，案外人可以提起诉讼。 《全国人民代表大会常务委员会关于修改 中华人民共和国民事诉讼法 的决定》（以下简称《修改决定》）大致采纳了第二种观点中的第一种思路。修改后的《民诉法》第204条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。”之所以如此规定，主要是考虑到，“执行救济制度的设计，一方面要考虑为当事人、利害关系人提供充分的救济途径，另一方面也要兼顾执行程序本身的效率和效益，尽量防止因程序设计过于复杂，影响执行效率，扩大执行成本。实践中，案外人提出异议的情形多种多样，繁简不一，而诉讼程序相对复杂，对案外人异议一律通过诉讼程序处理，在效率上可能会受到一定影响，也可能会被案外人恶意利用，拖延执行。执行机构的审查程序相对简单，将执行机构审查作为诉讼的前置程序，可以先行解决一部分案外人异议问题，有利于减少当事人诉累，节约司法资源，提高执行效率。”4 然而，《修改决定》对案外人异议制度的最终定位，并不能终结人们对该项制度的争议，其修改后的内容，尽管依循上述论证思路有一定的道理，但从其他角度来看，其不合理、不科学之处亦非常明显。 二、《修改决定》未能解决案外人异议制度存在的问题 《民诉法》原第208条规定的案外人异议制度既不同于大陆法系的执行异议之诉制度，也不同于其执行异议制度。5修改后的《民诉法》第204条基本上承继了原来案外人异议制度的内容，在此基础上增加了“案外人、当事人可以向人民法院提起诉讼”的规定。从形式上看，修改后的《民诉法》第204条似乎融汇了案外人异议制度和执行异议之诉制度的部分内容，以期在案外人、当事人合法权益的保护与执行效率和效益之间达到平衡。但从本质上看，新规定只是案外人异议制度与“案外人、当事人可以提起诉讼”之规定的简单“拼凑”，原有的案外人异议制度的两个基本要素仍得以保留：（1）由执行机构以“审查”的方式处理案外人对实体问题的异议，并且在修改后的《民诉法》中这种审查成为案外人、当事人提起诉讼的前置程序；（2）作为执行救济制度，其中混杂了审判监督程序。也因此，案外人异议制度所存在的问题实际上并未得到解决。 （一）错位、累赘的前置程序 将执行机构的审查作为诉讼的前置程序，不仅不利于对案外人、当事人合法权益的保护，而且未必就能提高执行效率。 首先，修改后的《民诉法》的规定实际上使得“债务人提起诉讼”依附于“案外人异议”，忽略了债务人异议之诉的独立地位。将执行机构的审查作为案外人、当事人提起诉讼的前置程序，其结果是，如果案外人不提起异议，则作为当事人的债务人即无法直接针对实体问题提起诉讼。只有在案外人提起异议，债务人和案外人对执行法院针对异议作出的裁定不服的情况下，才有机会提起诉讼以寻求救济。更为严重的问题是，债务人依据该条规定“