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　　死刑适用实证研究论文 .freel.韦伯关于经济、法律以及社会的宏观理论的基石，并成为描述现代法特征的最基本的指标。与法律决定论相反的是主观论的立场，不承认法官的决定具有真正的客观性。采取这种立场的人们主张：做出判决的活动其实只是一种主观性行为，法庭的辩论以及法律解释只不过是掩盖其主观任意性的伪装。在其代表作《法与现代精神》中，弗兰克运用弗洛伊德的精神分析法来考察法律界的众生相，认为传统的概念法学和法律客观论就像那些坚信父亲全知全能的儿童一样不成熟。他还公然宣称，在实际的审判过程中，决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念，而是“跟着感觉(hunch)走”！换言之，要先根据感觉大胆得出结论，然后到法律和学说中去小心求证——无非是东寻西找、各取所需，而在这个过程中具有决定性的却是法官的个性。因此，判决是无法预测的。⑩ ——主观主义与客观主义。在刑法学中，主观与客观之分似乎有着不同的解读。陈兴良教授也将法律解释理论分为主观解释理论和客观解释理论。其中，主观解释理论是以探询立法原意为己任的，它包含这样一种对法的理解：法作为一个文本是独立于解释者的，解释者在客观的法面前应当战战兢兢，摒弃一切偏见，努力地去揣摸立法者的意图。与此不同，客观解释理论宣称解释者独立于解释文本，它所要探询的不是立法者的意图，而是法在当下现实生活中的合理含义。这就给解释者带来了极大的解释上的回旋余地，因而导致一种所谓法律的自由解释。陈兴良认为，过于自由的法律解释，尤其是脱离法律意义的重构，实际上已经不是法律解释而是法律创制。从实用主义的角度来说，法律的自由解释也许是正确的，但它的前提是法治已经十分完善，并且人权获得安全保障，法官都能公正执法。如果没有这些前提，那我们宁愿忍受法律的严格解释所带来的麻烦，因为这至少可以牺牲个别公正获得一般公正，在法律客观性与确定性的庇护下免受主观的任意性与擅断性的侵扰。(11)梁根林教授基本认同这样的划分，并在此基础上将主观解释论赋予形式解释论的意义，将客观解释论赋予实质解释论的意义。他认为，主观解释论强调探询立法者的立法意愿，这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论，因而亦称形式的解释论。而客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思。简言之，这是一种强调法律文本的独立性，试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情势与适用的目的，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论，因而又称为实质的解释论。主观解释论与客观解释论的对立，反映了论者对罪刑法定及其决定的刑法价值的不同追求：前者是基于形式的罪刑法定主义，追求法的安全性、确定性和可预测性，以形式合理性为刑事法治的基本价值；后者则是基于实质的罪刑法定主义而追求法的灵活性、动态性和周延性，以实质合理性为刑事法治的基本价值。(12)可以认为，刑法学中的主观解释论与季卫东、陈金钊(13)等所谓的客观主义解释论较为接近，即“严格解释”或者说“文本主义”的立场；而刑法学中的客观解释论却与季、陈等教授所谓的主观主义解释论基本同义，即“自由解释”或者说“现实主义”、“实用主义”的立场。 ——法律决定论与法官决断论。根据陈金钊的归纳，在法律解释问题上，法律决定论认为法官判案的唯一正确依据就是法律，法官通过对法律概念、法律原则、法律规范以及法律构成理论的逻辑推演，就可以解决一切纠纷，法官不能有造法功能。法官的工作就是“循名责实”甚至“言谈必轨于法”。这种法律实证主义的倾向，假定了法律不仅是独立存在的，而且法律中隐含着解决问题的“客观”规范，法律学的任务（按萨维尼的说法）无非是合乎逻辑的概念计算。……与法律决定论思想相反的是“法的决断主义”，这种思维模式不承认法官的决定具有真正的客观性，而认为法律的意义取决于法官的决断。当然这种容许法官决断并不是法官的任意，仅仅意味着法院不仅适用法律条文，根据明确的法律进行推理，而且可以根据社会上各种利益要求和国家的秩序要求从现实中归纳和创造出法律规范来，承认法律渊源的多元性，特别是在法律没有明确规定的情况下非正式法源在构建审判规范时的作用。(14)强世功和赵晓力也曾有过类似的分析。他们认为存在着两种不同的理论倾向或理论路径，一种就是结构主义的观点或决定论的观点，这种观点认为作为社会行动的法律解释最终是受一套法律解释的规则或方法所决定，更重要的是法律解释这一社会行动要受制于这样一种被认可的规范结构：法律是一个全涉的(gapless)规则体系，它覆盖了社会生活的整个方面，即使在法律条款没有规定的地方，只要运用正确的法律解释方法，就可以发现法律在这方面的态度。……与这种观点相对应的是一种主观主义的或唯意志论的观点，这种观点强调行动者选择的自主性，行动者完全是一个自由的主体，他的选择尽管要受到“前见”之类的影响，但这种影响不足以左右其选择的方