死者的占有与犯罪界限论文.docVIP

　　死者的占有与犯罪界限论文 .freelus possidendi）两项内容，且占有体素通常具有决定性意义，但是，占有心素的作用也是不可忽视的。在罗马法上，占有心素要求在取得占有时，自然人必须具备行为能力。在一些特殊情况下，占有心素独立与占有体素发挥着保持占有的作用，例如：对于逃跑的奴隶的占有，被俘虏的军人对财物的占有等。2根据这种传统观念，既然在取得占有时，行为人必须具备占有意思，必须具备行为能力，那么，就不能承认婴幼儿、精神病人、法人团体的占有。基于同样的道理，无论因为何种原因死亡的人，也不应该再具有占有的心素，因而也不能肯定其对财物的占有。 （二）成立（脱离占有物）侵占罪的理由 在日本，多数学者否认死者的占有。但因为日本刑法中脱离占有物侵占罪的对象包括“其他脱离占有的他人财物”，对不法取得死者财物的行为，能够以脱离占有物侵占罪论处。学者认为，占有的主体因为死亡而不再存在，对财物的占有消失。杀害被害人后取得其财物的，无论取得财物者是杀害者还是第三人，无论其时间经过、取得财物的场合如何，都不存在对占有的侵害，只能成立脱离占有物侵占罪。3根据死者的占有否认说，人死亡之后，事实上不可能再支配财物，该财物属于脱离占有物，行为人或者第三人取得其财物的，只能构成脱离占有物侵占罪。我国有的学者一方面承认死者不继续占有财物的观点，但又提出了一些批评意见：“问题是死者不继续占有的财物，并不一定就是脱离占有物。比如，在旅馆房间内杀害被害人后，被害人生前随身携带的物品，应该属于旅馆的管理者占有，行为人杀害被害人后产生占有财物的意思并拿走了财物，这虽然不存在侵害死者占有的问题，但却侵害了旅馆管理者对财物的占有，应该定为盗窃罪”。4笔者认为这种批评意见并没有切中要害，混淆了死者的占有和“第三人的占有”（占有交替）这两个基本上不搭界的问题。占有的交替，是指被害者虽然丧失占有，但由于第三人对于特定场所有支配的权利和事实上支配的能力，财物很快由被害者以外的第三者占有的场合。对这种占有关系加以侵害的也构成盗窃罪。例如顾客遗忘于银行、旅客遗忘于旅馆、消费者遗忘于浴室内的财物，均属于银行、旅馆或浴室主人之占有物，即使银行职员、旅馆内工作人员或浴室主人未意识到财物存在也不能认为是无人占有的遗失物。在此意义上，对特定场所内的财物采取第三者占有说或者“双重控制说”是有道理的，所有人的控制丧失以后，特定场所内的有关人员被认为有概括、抽象、持续的占有意识，占有、支配关系也在事实上存在。5那么，乘客遗忘财物在出租车上，司机无所察觉，新的乘客将前一客人遗置的财物拿走，也应成立盗窃罪。否认死者的占有，并不能否认第三人的占有；在承认第三人占有的场合，也不能得出死者有占有权的结论。用第三人占有的理论去评判死者占有的相关学说是否正确，没有多少道理，似乎也没有意义。对于死者的占有，我国台湾学者也持否定说的立场。学者指出：脱离本人持有支配力所及范围的财物，是脱离持有物，能够成为侵占脱离持有之物罪。但是，如果财物还在本人监视之中，行为人将其取走的，视情形成立盗窃罪或者抢夺罪。而要判断某种财物是否脱离本人的持有，必须综合法律见解与社会日常生活的一般观点而为判断。例如，在车祸发生之际，机动车完好，但驾驶者死亡的，在法律上该机动车由其继承人继承，从而成为所有权人。但是，在通常因车祸出现意外时，极少有继承人在车祸现场，从而该机动车为脱离本人持有之物。行为人路过车祸现场，见四下无人，将该车开走的，应当成立侵占脱离持有之物罪。但如果被继承人对于该机动车已经形成持有事实，行为人则应当成立盗窃罪。6 二、关于盗窃罪说 （一）死者的占有说 死者的占有说认为，脱离占有物侵占罪说否定了死者本身对财物的占有，并不是很妥当。因为在特殊情形下，死者的占有的观念值得肯定，被害者死后对财物的占有继续进行，对行为人利用被害人死亡的状态取得财物的一连串行为，应当作整体把握。日本判例就曾经指出：强奸后为防止罪行败露而杀害被害人，在掩埋尸体时发现手表，将其拿走的，应当成立盗窃罪。日本的司法实务通常认为，行为人利用自己的杀害行为使他人的财物被脱离占有，从而取得该财物的，有必要对其前后一系列行为作整体的考察，从而承认死者的占有，认定行为人构成盗窃罪。占有意思对占有的成立与否无关紧要，死者丧失占有究竟是基于何种原因可能更为要紧，由此，死者的占有被得到肯定。但是，该说明显不合理，因为一旦承认这种占有，行为人杀害被害人1年之后，怀疑其随身携带有价值高昂的财物，而挖坟掘墓的，也成立盗窃罪；第三人在被害人死后，从其尸体处取得财物的，无论被害人死亡时间多长，都是盗窃。因此，肯定盗窃罪的死者占有说是少数说，著名学者小野清一郎即持这种观点。 （二）死者的生前占有说 生前占有说是非常有力的学说。该说认为，应当否认死者的占有，但要肯定