比较司法程序：问题、进路与方法论文.docVIP

　　比较司法程序：问题、进路与方法论文 .freelan）；认知性对规范性；主观性对客观性：上述所有对立皆体现于司法程序之中。因此，无怪乎如此多的作品专注于司法裁判之主题。 那么，为何还要就此主题再写一部著作呢？对此问题我有几项回答。首先，本书旨在针对上述政治和哲学问题重申一种社会自由主义的进路。为了面对近期流行的反自由主义思想和作品之危险逆流，不论来自政治谱系中保守的右翼抑或源于自称的左翼，这一重申也许堪称及时。其次，这样的重申并非依托一种先验、抽象的推测，而是基于对实际现象、事实和事件的分析――基于一种“现象学”的进路。第三，且与第二项回答相关，此类事实和事件抽取于尽可能广阔的经验的瞭望台，跨越国界和国家集团的界限，而且只要可能，便尝试发现跨国界、甚至世界性的发展和趋势――即采取一种比较性进路。 社会自由主义进路 本书自始至终都确认一种社会自由主义哲学，这不只是作者的偏好，而是因为这是我们时代的实际现象和主要趋势。尽管每一章都支持这一点，然而第三部分却是最为旗帜鲜明的。在那一部分，世界范围的“接近司法”运动被视为现代“社会国家”之基本目标最真实的司法体现――促使法律和政治制度，其权利、利益及其保护，为所有人实效性地接近。 当然，法律面前人人平等，自其伴随法国/欧洲革命和美国革命出现之时，就已成为自由资本主义国家的特征。（然而，让我们不要忘记平等原则的两大例外：美国的奴隶，以及各国的妇女）。这种“法治国”，或Rechtsstaat，意指一种政府形式，其中国家行为并非恣意妄为，而是基于被召集参与规则制定过程的人民所颁布的预先制定之规则。然而，在这种途径中固有地存在一个严重问题。这种想像中的平等和民主参与，尽管因其意味着废除旧制度 （ancien régime）的社会地位差别而极其重要，但对于那些在接近该制度时遭遇事实上障碍的个人和团体而言，结果只是维持一种仅为形式的、很大程度上无实效且故弄玄虚之平等。 对这一问题主要已有三种基本反应。第一种可称为“大灾难哲学”（philosophy of catastrophe）的反应。它将每一种权力和法律都看作强力、支配和压制，即支配的统治权（imperium ac dominium）。其格言可能是“权力即邪恶”—“le pouvoir c‘est le mal”—主张国家的各种形式，不论是自由资本主义（capitalisme oppresseur）抑或社会主义中央集权（socialisme concentrationnaire）（古拉格式的社会主义），皆为强者用于压迫弱者之极权主义机器。只有最终的大灾难才可能摧毁国家和拯救社会。一种更为温和形式的类似进路，可在对自由主义某些现代批判的有些模糊性解释—事实上，难以解释—的观点中被发现。他们的“光明未来”需要对自由主义的彻底颠覆，一种依托各种事件的某种神秘组合而导向和谐、美好的大同社会之否定。 第二种反应—唉，第一种往往构成其基础—只不过是全盘否定和轻蔑嘲笑那些个人自由、三权分立、法治、当权者民主责任的价值，而这些可谓自由主义者珍视的理想。就不会面对历史教训视而不见的任何人而言，这一进路过去和现在的悲剧因素的实现无需赘述。 第三种反应系自由主义的社会主义或社会自由主义的回应。这是真正革命性的反应，它一方面因对其他反应的灾难性后果的认识所激发，另一方面也为传统自由主义的个人主义回应不足的意识所催生。尽管社会自由主义承认传统的个人和政治权利、自由之不足，但它并不将其斥为“资产阶级的欺骗”，因为此种谴责已证明为新的压迫和暴政之先兆。更确切地，“社会”权利被补充至—而非被取代—公民自由论者的个人权利和自由之中；它们旨在促使自由与平等富于实效。这些社会权利抨击那些令法律制度，其“价值”，其“正义”，对于许多人、事实上是大多数人不可接近的经济、社会、文化、语言、年龄和性别障碍。因此，自由主义者中更新、更成熟的一代已正在形成，而更先进的法律和政治制度正在迈向“社会”和“福利”法治国（Rechtsstaat），它超越了所有的危机和争论，依然作为我们时代的理想目标。甚至这一目标的部分实现，我业已表达过，也堪称人类历史上一项重大的政治成就。 当然，第三种解决方法也存在诸多问题：现实的问题和想像的问题。 现实的问题事实上相当严重。本书有几个部分对此进行了讨论。司法完全的可接近性不仅只是一个从未彻底实现的理想—类似于“完全正义”的理想，亚里士多德充满诗意地将其描述为“至大之善，而无论夜晚抑或清晨之星辰在其面前皆黯然失色”。而且还有一些问题内在于人们所称作的福利国家（l ‘Etat Providence）。尽管其代表了历史进步，不论当前的政治基调如何皆须承认如此，但社会国家也面临着“大政府”的问题—为实现福利目标而必需的沉重迟钝、运作成本、潜在的压制性