民事习惯的动态法典化（下）——民事习惯之司法导入机制研究论文.docVIP

　　民事习惯的动态法典化（下）——民事习惯之司法导入机制研究论文 .freelent matériel）和一个心理因素（unélément paychologique）的结合为前提。所谓实质因素，是指惯例必须是古老、固定、众所周知且一般的。一种惯例要成为习惯法，首先它必须是古老的（ancien），也就是说，来自相似行为的众多重复。惯例也必须是恒定的，这意味着在一定的时期内，行为必须非常普遍化地相似。惯例同样应是众所周知的，这就是说与此相关的人对其都非常了解。最后，它必须是一般的，这意味着它所涉及的人的大部分都一般地服从它。所谓心理因素，是指依据一个强制性规则行事的信念。一个惯例即使具备实质因素的各个特点，它也不一定就是习惯法。事实上，并非所有的惯例都能够产生法律规则，如一些世俗习惯，或者常见的小账（des pourboires）或年终赏钱（des étrennes）的做法，却不构成习惯法、法律规则。习惯法除了实质因素外，还要求有一个心理因素，传统上定性为“法律观点是必须”（opinio juris seu necessatis），这意味着遵守这个习惯的人，必须有将其作为一个法律规则、作为对自身有约束力的规则的信念，虽然这一信念未被明确表达出来。正是这种心理因素，从本质上将习惯法从惯例中区别出来。2 英国学者盖斯特则认为：“习惯或惯例必须是众所周知的，固定的并且是合理的，而且不得与立法机关制定的法律相抵触。”3英国判例也为习惯法之确立提供了一些基本的标准，这些标准认为，习惯之确立不得用来对抗制定法的实在规则，它们不可以违反普通法的基本原则，而且还必须已经存在了很长时间，它们必须得到公众持续不断的实施，而且公众也必须视这种习惯为强制性的。最后，习惯必须是合理的，亦即是说，它绝不能违反有关是非的基本原则，也不能侵损不具有此习惯的人的利益。然而美国法院并没有严格遵守英国的上述标准，而且还特别倾向于无视那种存在已久的时间标准。同时，美国法院有理由无视违反正义基本标准的习惯。再者，如果某一习惯与某一业已明确确立的公共政策或强有力的社会趋势大相径庭，又如果持续该习惯的唯一基础是习性或惰性，那么就没有理由不让法院去享有根据传统上的合理标准否定该习惯的权力。4 我国台湾地区判例和学说对习惯法的构成，主要有二要件说和四要件说两种观点。四要件说主张：“凡习惯法成立之要件有四：（1）要有内部要素，即人人有法之确信心；（2）要有外部要素，即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；（3）要系法令所未规定之事项；（4）要无悖于公共秩序、利益。” 二要件说主张：“习惯法之成立，须以多年惯行之事实及普通一般人之确信心为其基础。” 胡长清先生对四要件说提出了批判，形成了与上述二要件说不同的另一种二要件说。胡先生以为事实上之习惯，具有法之效力者，此即民法上之所谓习惯。准此以解，习惯之成立要件有二：第一，须有习惯存在。习惯云者，即于一定期间内，就同一事项，反复同一为之之习俗也。第二，须具有法之效力。习惯必如何而后具有法之效力，自不外由于国家明示或默示所承认，民法上之所谓习惯与单纯之习惯，其重大不同之点即在于此。至于“法令所未规定之事项”一语，只能表示习惯仅有补充法律之效力，概不能以习惯之成立要件视之也。至于“无背于公共秩序与利益”一语，亦不能为习惯之成立要件。概以习惯之具有法的效力，既然系由于国家所承认，则悖于公序良俗之事，自无从谈起。台湾地区“民法”第2条所谓：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”，亦不过对于习惯之限制，而示法官以适用之准绳而已。5 （二）习惯构成的分析 我们认为，民事习惯之司法构成的作用在于滤掉不合时宜的、不具法源资格的习惯，从而体现国家法对民间法的导引与整合功能。胡长清先生之构成理论的第二个要件，即“具有法之效力”，属于习惯的效力根据问题，与习惯的构成是不同的两个问题。上述四要件说中的第三、四两个要件，即“要系法令所未规定之事项”、“要无悖于公共秩序、利益”，系下文将要述及的民事习惯的司法监督问题，因此亦不能列入习惯的构成之中。有鉴于此，我们采纳上述学说中通行的二要件说（实际上也是法、德学者之通说），将民事习惯的司法构成分为“体素”（客观要件）与“心素”（主观要件）两个方面。 1．民事习惯构成之体素 所谓民事习惯构成之体素（民事习惯构成的客观要件），即法国法上所称的存在一“古老、固定、众所周知且一般的惯例”。法律之最根源，乃习尚（practice），由习尚演变成惯例（usage or custom），再由惯例经法的意识，遂成为习惯法（custom laarie夫人也认为，由于这种惯例本质上主要是协议性的，援引它的一方必须证实它的存在，就像对以它为基础而建立的合同默示条款那样。对于这些学者而言，习惯法是法律规则，法官应当了解并且