性骚扰行为的司法及的私法规制论纲.pdf

·专 论· 政治与法律2007年第4期 性骚扰行为的司法及私法规制论纲 王 成 (北京大学法学院，北京100871) 摘要：在珊彳于怯的框架下，司法应该且能够以私法手段对性骚扰行为加以舰制。性骚拭行 为无法列举穷尽，应当授权法官根据上述特点自由裁量。性骚扰行为本身是多种行为的集合， 因此，不同的性骚扰行为侵犯的是不同的权利。从司法角度而言，由于我国现行法没有规定贞 操权，可以通过对—般人格叔的解释来论证性骚扰侵犯了—般人格权。同时，也可以从法律规 定的现有具体人格叔出发，认定性骚扰同时构成对身体权、健康权、人身自由权及人格尊严权 等多种权利的侵犯。就解释论而言，雇员遭受性骚扰，雇主应当根据《人身损害赔偿解释》笫 9条和第11条的期虑承担雇主责任。就立法论而言，性骚就行为的雇主责任应当适用于劳动关 系、人事关系以及五潘员与国家机关之间的关系。 关键词：性骚就．；贞操权；雇主责任 中图分类号：DF522文献标识码：A 文章编号：1005-951 0 一、问题的提出 各种资料显示，性骚扰行为是现在多发的一种侵权行为。但是，形成诉讼的性骚扰案件却 屈指可数。1很多人都将此种原因归咎于我国法律关于性骚扰行为规定的缺失。2以此为前提，很 多学者都在讨论性骚扰行为的立法。在我国现行法中，明确规定性骚扰行为的是《妇女权益保 障法》第40条。很多人在欢呼法律突破的同时，又遗憾于法律规定的简约。3《妇女权益保障 法》第40条后段规定的受害妇女投诉的权利，暗含了立法者采取公法手段防治性骚扰的倾向。 《治安管理处罚法》第42条第5项和第44条分别规定了对类似性骚扰行为的行政处罚。是否 要专门立法规范性骚扰行为，学者之间看法不同。4本文讨论的主题是，在现行法的框架下，从 解释论的角度出发，在私法范围内，法院是否能够以及如何对性骚扰行为加以规制。笔者认为， 在现行法的框架下，司漤应该且能够以私法手段对性骚扰行为加以规制。 二、性骚扰行为的认定 (一)性骚扰行为的含义 麦金农是第一个提出性骚扰概念并将其与性别歧视相联系的学者。麦金农认为，性骚扰最 概括的定义是指处于权力不平等关系下强加的讨厌的性要求……其中包括言语的性暗示或戏 弄，不断送秋波或做媚眼，强行接吻，用使雇工失去工作的威胁做后盾，提出下流的要求并强 迫发生性关系。6 作者简介：王成，法学博士，北京大学法学院副教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究人 员。 ．81。 万方数据 在麦金农看来，性骚扰与性别歧视不可分离。这种观点是以其女权主义思想为背景的，而 这又与美国社会深刻而普遍存在的各种歧视有密切的联系。就像有色人种歧视一样，通过侵权 法的救济只是杯水车薪，有色人种遭受的不公正待遇，是社会制度本身不公的结果。而性骚扰 也源于职业妇女在一个男权主导的社会中的客观生存状态。7这种观点对美国及其他国家的性骚 扰行为研究及法律规制产生了巨大的影响。 在中国大陆，人们一般都不会将性骚扰与性别歧视相联系。8中国社会与美国社会有着不同 的文化背景。法律规制也不能单单或主要从性别歧视的角度出发。9《妇女权益保障法》规定禁 止性骚扰，也是从保护弱者的角度出发，而不是从性别歧视的角度出发。 笔者认为，在私法的意义上，性骚扰可以被定义为：违背他人意愿、通过各种方式与对方 进行与两性内容相关的交流或者接触严重影响他人内心安宁或者造成其他严重后果的行为。 (二)性骚状行为的特点 性骚扰行为是多种类型行为的集合，10构成性骚扰的行为具有如下特点： I．性骚扰行为都是违背他人意愿的行为。性骚扰之所以被定位为骚扰，是因为此类行为违 背了他人意愿。他人表示厌恶、反感、明确拒绝、警告或以反抗行为表示拒绝，都可以认定为 违背他人意愿。曾经愿意进行与两性内容相关的交流或者接触，但后来表示不愿意延续的，如 果继续纠缠不休，可认定为违背他人意愿。受害人迫于某种压力不得已的应酬或容忍，应当认