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张明楷：许霆案的刑法学分析 由于种种原因，法学界对家喻户晓的许霆案的行为性质存在激烈争议。本文首先就许霆的行为构成盗窃罪（盗窃金融机构）予以论证；其次对许霆的行为构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪的观点展开讨论；最后对许霆无罪的看法进行分析。⑴  一、许霆的行为构成盗窃罪  认定行为是否构成犯罪，是将刑法规范与案件事实相互拉近和对比分析的过程。所以，怎样理解盗窃罪的构成要件（尤其是怎样理解“盗窃”），以及如何归纳许霆案的事实，成为认识许霆案的重要问题。  （一）何谓盗窃？  我国刑法理论几乎没有争议地将盗窃罪定义为：“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。”⑵显然，这一定义只是将“盗窃”解释为“秘密窃取”。⑶但是，要求盗窃必须具有“秘密”性，是存在疑问的；这一定义也没有说明窃取对象的属性（财物由谁占有），更没有回答何谓“窃取”。 1．要求盗窃具有秘密性，是为了区分盗窃与抢夺（盗窃是秘密的，抢夺是公开的），但是，这种区别难以成立。 根据通说，“‘秘密’是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明知被被害人发觉，公然将财物取走，不构成本罪（指盗窃罪一引者注），而应认定为抢夺罪。”⑷据此，只要行为人认识到自己是在秘密窃取他人财物，就属于盗窃；如果认识到自己是在公开取得他人财物，就成立抢夺；至于客观行为本身是秘密还是公开，则无关紧要。但通说存在以下问题：（1）通说在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取，但同时提出，只要行为人主观上“自认为”没有被所有人、占有人发觉即可，不必客观上具有秘密性，这便混淆了主观要素与客观要素的区别。（2）根据通说，在客观上同样是公开取得他人财物的行为，当行为人自认为所有人、占有人没有发觉时成立盗窃罪，当行为人认识到所有人、占有人发觉时成立抢夺罪。这种观点颠倒了认定犯罪的顺序，形成了“客观行为类型完全相同，主观认识内容不同，就构成不同犯罪”的不合理局面。（3）实践中经常发生行为人在非法取得他人财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉的案件。根据通说，便无法确定该行为的性质；或者不得不以客观行为是否秘密为标准区分盗窃与抢夺，但这与通说定义的秘密窃取相冲突。（4）由于盗窃行为客观上完全可能具有公开性，所以，通说只好将“秘密”解释为行为人“自认为”秘密。可是，通说不能说明故意的认识内容。众所周知，客观构成要件规制着故意的认识内容。一方面，凡属于构成要件客观要素的事实，都是故意的认识内容（客观的超过要素除外）。另一方面，凡不属于构成要件客观要素的事实，就不可能成为故意的认识内容。但是，通说一方面认为，客观的盗窃行为既可以是公开的，也可以是秘密的。另一方面又要求行为人必须以“自认为没有被所有人、保管人发现”。换言之，即使行为在客观上表现为公开盗窃时，行为人主观上也必须认识到秘密窃取。这便不可思议了！既然客观上可以表现为公开盗窃，主观上就可以表现为认识到自己是在公开盗窃。如果认为客观上公开盗窃时，主观上也必须认识到秘密窃取，那便意味着：行为人不必认识到客观构成事实（不必认识到公开盗窃），但必须认识到客观构成事实之外的内容（必须认识到秘密窃取）。（5）在犯罪对象为金融机构资金与珍贵文物时，盗窃罪的法定刑明显重于抢夺罪的法定刑。可是，根据通说，对自认为秘密地取得金融机构资金的盗窃行为的处罚，远远重于对自认为公开地取得金融机构资金的行为的处罚。可是，从非难可能性的角度来说，前者应当更为严重。这表明，要求盗窃具有秘密性会导致罪刑不均衡。 综上可见，要求盗窃行为具有秘密性，或许符合一般人的观念，但并不符合客观事实，且违背刑法的基本原理，因而不妥当。⑸ 2．不说明盗窃对象的属性，就不可能区分盗窃罪与侵占罪。根据我国刑法的规定，盗窃与侵占是一种对立关系。虽然刑法仅将盗窃罪的对象规定为“公私财物”，但是，联系侵占罪考察盗窃罪的对象时，必然认为盗窃罪的对象只能是他人占有的财物。⑹因为盗窃意味着将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。侵占罪包括两种类型：一是将自己占有的他人财物据为已有；二是将脱离他人占有的他人财物（遗忘物、埋藏物）据为已有。所以，一方面，对于刑法第270条第1款规定的“代为保管”，必须理解为受委托而占有他人财物。另一方面，对于第2款规定的“遗忘物”、“埋藏物”必须理解为不是基于他人本意、脱离了他人占有的物。特别是就“代为保管”中的事实上的占有而言，只有这样解释，才能使盗窃罪与侵占罪之间既不重叠，又无漏洞：对他人占有的财物成立盗窃罪；对自己占有的财物成立侵占罪。如果将代为保管解释得比占有宽泛，就意味着一部分代为保管与他人的占有相重叠，