商法课件2的.ppt

第二章 国际商法的主体; 2、掌握独资、合伙及公司的法律特征。 参考书目： 1、（美）R.H. 佛罗森，M.W.戈登，J.A.斯帕诺格著，国际商事交易，人民大学出版社2001年版。; 2、高富平、苏号鹏、刘智慧著：合伙企业法原理与实务，中国法制出版社1997年版。 3、赵旭东主编：新公司法讲义，人法院出版社2005年版。 ;  第一节 国家; （一）内容 1、管辖豁免，即未经一国同意，不得在他国法院对其起诉或以其财产作为诉讼标的。 案例1、湖广铁路债权案 案例2、两航公司飞机案 2、诉讼程序豁免，即使一国同意;在他国作为被告或作为原告提起诉讼，其仍享有诉讼程序上的豁免。 例如，未经该国同意，不得对其财产采取诉讼保全措施。 3、强制执行豁免，即一国在外国法院参加诉讼，无论充当原告或自愿做被告，未得到其同意，不能;根据外国法院的判决对它及其财产实施强制执行。 （二）理论根据 1、平等者间无管辖权原则 2、所有物从属于物主的原则; （三）两种学说 1、绝对豁免权学说：所有行为√ 2、相对豁免权学说： 非商业交易行为√ 商业交易行为× 划分标准：交易性质或 交易目的;（四）我国态度 绝对豁免权： 1、相对豁免权的标准不科学； 2、放弃≠剥夺； 3、国有企业是独立的法人； 4、国内法院不是唯一的途径 ;相对豁免权： 1、适应世界法律环境 2、市场经济的需要 3、建设法制社会的需要; 案例3、仰融案（2003年） 案例4、莫里斯案（2005年） 美国1976年的《外国主权豁免法》：国家的商业行为，不享有国家豁免权。 美国法院对下列商业行为有管辖权：; （1）外国政府在美国而为的商业行为； （2）在美国发生的与该外国国家在美国之外的商业行为有关的行为；; （3）在美国之外发生的外国商业行为与发生在美国领土之外的行为有关的，并且该行为对美国产生直接影响的。 ; 二、外交保护权（diplomatic protection） 即本国国民在国外遭到损害，依该外国国内法程序得不到救济时，本国可通过外交手段向该外国要求适当救济 。 须具备下述条件：; （一）本国侨民在他国的合法权利遭到了该国的非法侵害 （二）受害人持续具有保护国的国籍——国籍持续原则 （doctrine of continuing nationality） 1、受害人具有保护国的国籍; 案例5、巴塞罗那公司案 (1)自然人国籍的确定 国籍国 双重国籍 1）平等国籍原则：国籍国不能互相行使。但2002年通过的《草案》规定，除非其中一国在受害人受害时和正式提出求偿之日都是主要国籍国。; 2）有效国籍优先原则 案例6、诺特鲍姆案 《草案》允许国籍国共同行使。 无国籍：《草案》规定，一国可为无国籍人行使外交保护，但该人在受到损害之时和正式提出求偿之日在该国须有合法的惯常居所。 ;（2）法人国籍的确定 成立地标准 住所地标准 主要利益地标准 复合标准 ;2、受害人持续具有保护国的国籍 即请求外交保护的当事人必须在受到损害时以及提出求偿之日属于被请求国的国民。但是《草案》也规定了例外，即如果在受到损害时不是被请求国国民，;也可以向求偿时的国籍国提出外交保护，但前提是，原国籍国已经丧失并正当获得被请求国的国籍。 （三）用尽当地救济（exhaustion of local remedies） 1、充分使用 行政救济 司法救济 地方救济 中央救济;2、正确使用 案例7：阿姆巴提耶洛斯案 卡尔沃主义（Calvo Dotrine)： （1）不能滥用外交或武力干涉别国内政； （2）只能寻求东道国的救济； （3）国民待遇。; 第二节 商事组织; 商事组织必须具备以下法律要件： （1）有自己的商号； （2）有固定的场所； （3）拥有自主支配的财产； （4）以营利为目的； （5）具有一定的组织形式； （6）设立手续符合法律规定。; ;（四）其内部运作的有效性及从事业务活动的费用 （五）在成立企业前筹措资金及其他经 济资源的可能程度 （六）企业未来发展是否方便融资 ; 三、个人