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大陆法系刑法学派之争 一、大陆法系新旧两派简介 在西方刑法理论中，长期存在旧派与新派两大阵营的对峙。旧派又称为古典学派，可分前期旧派（刑事古典学派）与后期旧派（后期古典学派）。 前期旧派以贝卡利亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔等人为代表，产生于18世纪中后期 以社会契约论、自然法理论为思想基础，是资本主义上升时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派 由于旧派理论未能阻止19世纪后期西方国家的犯罪浪潮，新派于19世纪末兴起，是指依傍自然科学，用科学实证的方法分析犯罪原因，制定预防犯罪发生的刑事政策的刑法学派。因为新派都是以实证的方法进行研究，又称为实证学派新派又可以分为刑事人类学派和刑事社会学派，前者以和加罗法洛为代表，重视犯罪的生物学原因；后者以菲利后期李斯特为代表，重视犯罪的社会原因。新派是在对旧派的抨击和批判的基础上建立起来的，新旧两派的观点可谓针锋相对，在犯罪观和刑罚观等方面存在重大差别。 古典学派强调人的自由意志，实证学派强调人的生理特征。因此，在犯罪理论上，前者主张非决定论、客观主义、实在主义，后者主张决定论、主观主义、征表主义；在刑罚理论上，前者主张绝对主义，强调一般预防，后者主张相对主义，较注重特殊预防。 ? 二、大陆法系新旧两派的产生----刑事古典、近代学派的形成及其基本思想 （一）、旧派的形成及其基本思想 旧派是在资产阶级大革命的背景下产生的，为了反对封建专制、封建刑法和神权，新兴的资产阶级思想家在吸取了历史上有关自然法思想的合理成分的基础上，系统地提出了资产阶级人权、法治、民主等理论，形成了古典自然法学派。刑事古典学派又可分为相对主义和绝对主义。刑事古典学派相对主义的代表人物是意大利的贝卡利亚、英国的边沁、德国的费尔巴哈；刑事古典学派绝对主义的代表人物是德国的康德和黑格尔。虽然两者的理论有所不同，但基本观点是一致的。 旧派的理论基础是理性哲学、社会契约论、自然法理论，崇尚个人主义观念，提出了罪刑法定、罪刑相适应及刑罚人道主义等观点，主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。认为人都有选择自己行为的自由意志，却要弃善从恶，所以对于客观的违法行为，就能够进行非难、追究其道义上的责任；刑罚是对恶行的恶果，为追究违法行为的责任，对犯人必须科以一定的刑罚，以造成其相当的痛苦，即所谓的报应；认为除了精神异常者之外，人的精神都是一样的，犯罪最终要看犯罪行为的危害性。犯罪的轻重又取决于犯罪行为的轻重，也就是说，刑罚的轻重的人亦不例外，因此刑罚的轻重应当与犯罪的轻重相适应。 （二）新派的形成及其基本思想 新派是在19世纪中叶出现的。当时，英法等国的封建专制已被摧毁，资产阶级完全取得了统治地位，他们的任务由摧毁封建专制变为巩固和发展资产阶级的统治。此时，资本主义已经发展到垄断阶段，虽然都市工业发达、经济上升，但同时出现了诸多的社会问题，工人阶级与资产阶级的对立，犯罪日益严重，累犯、惯犯、青少年犯罪、妇女犯罪突出……对于这些新问题，刑事古典学派显得无能为力，不能做出合理的解释与处理。与此同时，在资产阶级启蒙思想的基础上，实证主义、达尔文的进化论等自然科学的研究成果被应用到社会科学领域。由此，“以实证与操作为特征，以刑事政策为核心”的刑事近代学派（包括刑事人类学派和刑事社会学派）应运而生。其创始人为意大利犯罪学家龙勃罗梭，其他代表人物有加洛法罗、菲利、李斯特、牧野英一等。该派认为刑法理论的重心应当由以行为为中心转向以行为人为中心;犯罪并不是犯罪人自由意志选择的结果，而是被社会原因或个人病理原因所决定的（例如，龙勃罗梭认为犯罪是一种人类返祖现象或者退化现象，存在着所谓的“天生犯罪人”，并且不同犯罪人甚至有不同的生理特征，如强奸犯往往嘴唇湿润。）；刑罚的目的是为了保卫社会，即社会预防，而不是报应; 诞生了教育刑论，认为应当对不同种类犯罪人采取不同的强制措施，如监禁、强制医疗、不定期刑。“概括起来，新派主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑、特殊预防。” （三）、后期旧派的理论及旧派与新派的理论分歧 “针对新派的主张，旧派学者给予了强烈反击，展开了真正意义上的‘刑法学派之争’。”宾丁、贝林格、毕克麦耶、麦耶等是后期旧派的代表人物。后期旧派的理论与前期旧派存在着许多共同点，如都承认自由意志，都主张基于自由意志而发动的客观行为应当科处与之相当的报应刑。但后期旧派与前期旧派也有着一定的差别: 前期旧派的理论明显倾向于自由主义，而后期旧派的国家主义、权威主义的色彩较为浓厚；前期旧派的报应刑论以一般预防为目的，而后期旧派的报应刑论则是带有强烈的绝对报应、赎罪的倾向；前期旧派所谓的意志自由是一种感性上的概念，而后期旧派认为意志自由是形而上学的，没有原因的自由意志;前期旧派对法与伦理进行严格区分，后期旧派则将