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律师手记 存在实际施工人情况下承包人向发包人主张工程款的风险 摘要：存在实际施工人的情况下，承包人是否有权 司与某房地产公司订立《××广场工程初步协议》、《东 主张工程款以及承包人主张工程款时，发包人向实际施工 莞市建设工程施工合同》、《××商贸广场工程施工合 人的付款是否构成有效支付，这些可能会困扰承包人。那 同》，协议签订后，莫某于2003年6月23日开始施工， 么，这种情况下法院会如何认定呢？ 某房地产公司中途设计变更及增加了部分工程。在工程 建设工程施工合同是承包人进行工程建设发包人支 施工过程中，由于材料涨价等原因，莫某、某工程公司 付工程款的合同，发包人的主要义务是向承包人支付工程 与某房地产公司多次协商未果，在东莞市建设局的协调 价款。发包人将工程发包给承包人后，承包人如果自己不 下，某工程公司承诺退场。莫某、某工程公司均要求某 进行工程建设，而是将工程进行转包，或者该工程本身就 房地产公司支付工程款。 是没有资质的个人或者单位借用承包人名义承包工程，承 一审：三、莫某关于支付工程款的请求应否支持。最 包人仅收取一定比例的管理费及税金，此时，就产生了实 高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法 际施工人。实际施工人就是无效合同的承包人，如转承包 律问题的解释》规定支付工程款的前提条件是工程经竣工 人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑 验收合格。涉案工程作为公共产品，其质量是否合格不能 施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。 仅仅依据各方当事人的确认，需要经过建设行政主管部门 在实际施工过程中，因工程所需的材料以及工人工资 依法验收方能确定。由于莫某拒绝提供施工资料，涉案工 都是由实际施工人购买或支付的，此时，实际施工人以工 程无法进入竣工验收程序，同时，莫某请求支付工程款， 程款为由向发包人进行索要，发包人在一定的情况下会直 就负有证明其所作工程经竣工验收合格的责任，现莫某不 接将该工程款支付给实际施工人。此时，承包人以双方之 配合竣工验收，对其要求支付工程款的诉讼请求，依法予 间签订的建设工程施工合同起诉发包人要求发包人支付工 以驳回。 程款就存在一定的风险，而此时，承包人主要有以下几种 五、某工程公司的诉讼请求应否支持。对于某工程公 风险： 司请求某房地产公司支付工程款及其利息和退还履约保证 一、法院认定实际施工人实际履行合同，从而驳回总 金270万元及其利息的问题。由于某工程公司出借资质给 包人主张工程款的请求 莫某承建涉案工程的行为同样违反国家禁止性规定，为无 如果该工程在其他诉讼中法院已经认定了存在挂靠 效民事行为，同时某工程公司并未承建涉案工程且履约保 或转包情形，或者发包人披露承包人未进行工程建设而是 证金实为莫某所支付，故对某工程公司的诉讼请求，一审 第三人实际施工了该工程，发包人也向该第三人支付了大 法院不予支持。 部分的工程款，此时法院可能会认定承包人无权主张工程 一审法院判决：二、莫某、某工程公司于判决发生 款。理由是：首先，承包人未对工程投入任何的人力物力 法律效力之日起十天内返还某房地产公司多支付的工程款 财力，反而第三人实际对工程进行建设，并对外支付材料 4871657.84元及该款的利息。三、某房地产公司于判决发 款及工人工资，此时承包人虽然为建设工程施工合同的相 生法律效力之日起十天内返还莫某支付的履约保证金270 息 信 价 造 程 工 州 常 对人，但