劳动保障律法规及劳动保障监察务实操作中几个突出问题.doc

劳动保障法律法规对劳动保障监察务实操作的影 响 《劳动法》实施十几年以来，我们在对劳动者权益保护的具体实践中碰到很多实际问题，在劳动保障监察实践中，大家很有体会。今天，我与大家一起探讨一下劳动保障法律法规对劳动保障监察务实操作的影响。由于准备时间仓促，归纳总结还不够全面，不足之处请同志们多多指教。 一、劳动保障监察执法中面临的几个突出问题 （一）劳动合同的法定形式问题 《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。…建立劳动关系应当订立劳动合同。”第十九条又规定：“劳动合同应当以书面形式订立”，并应当具备劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任七项必备的条款。 《合同法》第二条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。…法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。” 《劳动法》和《合同法》的以上规定说明，在我国，劳动合同和其他合同不同，应以书面形式订立，书面形式是劳动合同建立的法定表现形式，并必须具备《劳动法》规定的必备条款，一旦发生劳动争议也有据可查，从而维护双方当事人的合法权益。以口头方式订立的劳动合同，一般属于不合法的劳动合同，也无法得到法律的保护。口头的劳动合同由于没有文字记载，就难以鉴别其内容是否符合法律、法规的规定，因而无法确认和保证劳动合同的合法性。 但是，由于就业形式的多样化，尤其是通过灵活方式就业的劳动者越来越多，对劳动合同订立的形式政策上也已经出现了一些新的变化，对这样新的变化，我们劳动保障工作者应该要掌握好。近年来，以小时工为主要形式的非全日制用工发展较快。这一用工形式突破传统的全日制用工模式，适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，已成为促进就业的重要途径途径。为规范用人单位非全日制用工行为，保障劳动者的合法权益，2003年5月30日，劳动和社会保障部发布了《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳动部发［2003］12号），该文件规定，“用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。”这一规定说明，传统意义上的劳动合同的法宝形式，在新形势下已出现了一些变化。劳动合同应当以书面形式订立，书面形式是劳动合同的合法形式，但并非所有的口头劳动合同都是非法形式。 订立口头劳动合同必须把握几个要件： 1、必须是非全日制用工； 2、非全日制用工的合同期限在一个月以下； 3、这种用工是以小时计酬；四是必须经双方协商同意。 但无论怎样，在非全日制用工时，只要劳动者提出订立书面劳动合同，还是应当以书面形式订立，选择和决定的主动权由劳动者掌握。 （二）双重或多重劳动关系问题 《劳动法》第九十九条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。” 在传统的全日制用工的就业方式中，通常情况下，劳动者只能同一个用人单位签订劳动合同，如果要与另一个用人单位重新订立劳动合同，就要解除与原用人单原来订立的劳动合同。《劳动法》第九十九条这样的规定的目的是保证劳动者能够真正履行劳动合同中规定的义务。本条规定的法律责任是民事责任，用人单位承担民事责任的条件有两个：（1）招用了尚未解除劳动合同的劳动者。（2）给原用人单位造成了经济损失。具备了以上两个条件，用人单位就应当与劳动者共同负连带赔偿责任。具体赔偿办法，1995年劳动部发布了《违反（劳动法）有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发［1995］223号）第六条作了规定，用人单位连带赔偿的份额不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。所应赔偿的损失包括：一是对原用人单位生产、经营和工作造成的直接经济损失；二是因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发［1996］354号）第17条规定：“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。”劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发［1996］355号）规定，“劳动行政部门应通过职工备案、劳动合同鉴证等手段对用人单位新招职工的身份进行审查，对与原用人单位尚未解除劳动关系即到另一用人单位就业的职工，社会保险基金经办机构不予办理社会保险档案和基金的转移手续，并通报劳动监察机构进行查处。”由此可见，《劳动法》和有关规定不支持也不保护一个劳动者拥有双重或多重劳动关系。 当前，由于我国经济体制改革的进一步深化和产业结构