合伙制度理论与比较法研究.doc

合伙制度的理论与比较法研究 ——兼评我国《合伙企业法》的有关规定 合伙人资格 域外不同国家有关法律规定的比较和研究 各国立法例 美国：美国《统一合伙企业法》第6条规定：“合伙是两人或两人以上为共有人，以营利为目的而从事经营之联合。”该法第2条还明确解释这里所说的“人”的含义，“普通合伙中的合伙人可以是个人、合伙、公司及其他组织形式。” 英国：经公司组织备忘录的授权，有限责任公司可以成为合伙人，但敌国的公司不能成为合伙人。 法国：《法国民法典》第1832条：“合伙为二人或数人同意将若干财产共集一处，而以分配其经营所得利益为目的的契约。” 德国：德国民法典没有限制或者禁止法人成为合伙人，其《商法典》规定，普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人，诸如股份有限公司和有限责任公司这样的法人，以及其他普通商事合伙或有限合伙，都可以成为普通商事合伙的合伙人。 肯定说 有学者认为公司可以作为普通合伙人，理由如下：第一，公司转投资行为也孕育着获得巨大收益的可能性；第二，股东和债权人并不会仅因为公司向合伙组织投资成为普通合伙人而承担额外的风险；第三，公司作为普通合伙人承担无限连带责任，并无所谓责任的加重，更不会加重股东和债权人的责任负担；第四，公司作为普通合伙人承担无限连带责任，并不必然危及公司的资产营运，进而威胁股东和债权人在公司的安全利益。 “法人的普通合伙人资格是法人独立人格的体现，是法人权利能力的重要组成部分，在没有法定特殊权益需要保护时不应受到立法的干预和限制，这是民商事立法尊重平等主体意思自治原则的基本要求，也是遵循立法科学性原则的必然结果。当然立法的不干预并不意味着无所作为的放任，正好相反，立法应该积极地为民商事主体设计科学合理的行为规范包括能够实现此目的的程序规范，以最节约成本的方式提供风险防范的规则，只有这样才能为市场经济和竞争经济提供有效的法律保障。” 笔者观点 笔者认为不应当禁止法人成为普通合伙人，对于国有资产流失问题的担忧是有一定道理的，但是一项制度不可能十全十美，惟有通过法律有对其加以规制以确保其顺利运行。 我国现行法律规定及评析 我国现行法律规定 我国2005年修订的《公司法》规定公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人，即明确禁止公司成为普通合伙人。但2006年修订的《合伙企业法》第2条第1款规定：“本法所称合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。” 在法律的效力上，公司法和合伙企业法都是由全国人大常委会制定的，在法律效力上是相同的，在同一立法主体颁布的法律适用有冲突时，应当坚持后法优于先法的原则，即在《公司法》和《合伙企业法》的适用上，应当适用合伙企业法的规定，除国有独资公司、国有企业和上市公司之外的其他公司都可以成为普通合伙人。 笔者评析 为了防止国有资产流失的现象发生，06年《合伙企业法》第3条明确禁止国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体成为普通合伙人，可以说是较为妥当的。 合伙人数量 域外不同国家有关法律规定的比较和研究 各国立法例 美国：美国《统一合伙法》第6条：“合伙是指两个或两个以上的人以营利为目的、而以共同所有人的身份经营一项商业的社团。” 英国：英国《1948年公司法》：“合伙人人数不得超过20人，从事银行业务的合伙，其合伙人数不得多于10人。”英国《1985年公司法》第716、717条：“以律师、会计事务、股票经纪、专利代理等为专门业务的合伙和不动产代理合伙、保险统计合伙、建筑设计合伙等在贸易部批准授权后，其人数可以超过法定限额。” 法国：《法国民法典》第1832条：“合伙为二人或数人同意将若干财产共集一处，而以分配其经营所得利益为目的的契约。” 日本：《日本民法典》第667条第1款：“合伙者，谓二人以上互约出资以经营共同事业之契约。” 我国台湾地区：台湾“民法典”第667条第1款：“称合伙者，谓二人以上互约出资以经营共同事业之契约。” 同异比较 大陆法系国家和地区的立法均要求合伙人的数量为两人或两人以上，即只有数量的下限而没有规定上限；在英美法系国家和地区中，英国对上限有所规定，要求合伙人人数不得超过二十人，一些从事特定行业的合伙在合伙人人数方面可以有所变通。 前人学术观点列举及评析 对于对有限合伙企业合伙人数有所限制的问题，魏振瀛教授认为：“这样规定是为了防止有人利用合伙企业形式进行非法集资活动，体现合伙企业人合性的特性，并未今后的实践留下必要的空间。” 有学者认为：“