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荐证广告中荐证人侵权责任的路径选择和制度设计 来自美国法上的启示 蒋学跃 湖南大学法学院 副教授　　关键词: 荐证行为 侵权责任 举证责任 　　内容提要: 由于普通法对于荐证人承担民事责任规定了较为严格的要件，美国各州通过制定成文法的方式降低了原告在证明荐证人的主观过错和因果关系方面的举证要求，继而构建了追究荐证人民事责任的新路径。根据我国现有侵权理论追究荐证人的民事责任也存在类似于美国普通法上的困境，因此，在未来侵权法中确立荐证人侵权责任的专门条款，明确并且降低其责任的构成要件，成为构建我国未来荐证人侵权责任制度的理性选择。 　　一、问题的提出 　　荐证广告对于我们目前中国消费者而言，可以说一点都不陌生。荐证行为的形式多种多样，而不同荐证行为人的责任构成要相去甚远。有来自普通消费者的“体验行为”(testimonials)，有的是名人荐证形式(celebrity endorsement)，还有的是专家荐证形式(expert endorsement)。此外，团体也可以利用其专业知识和声誉提高广告的可信度，这也是荐证行为。其中名人荐证和专家荐证几乎泛滥成灾，如郭德刚代言的“藏秘排油”、冯小刚代言的“某某房地产”、刘嘉玲代言的SK-Ⅱ化妆品。虽然(上述列举的代言所引发的诉讼)法院都以“没有法律依据”驳回了原告诉讼请求，但如何确定荐证人的民事责任问题还是引发了理论与实务界的广泛关注。[①]一些学者认为代言人不是产品质量的担保人，不应承担侵权责任。[②]一些充当代言人的明星也表达出了对相关法律中规定的“代言人承担连带责任”的不满。[③]大多数消费者和学者则对代言人承担连带责任持完全支持的态度，认为这一规定是合理的。[④] 　　事实上，上述的主要原因在于荐证人具体承担责任的构成要件的模糊性，没有清晰划分侵权与非侵权的界限，而美国在30年前解决这类问题所积累的经验，可以为我们解决目前所面临的问题和困境提供某些有益的启示。 　　二、美国法上荐证人承担民事责任的路径和制度 　　上世纪70年代的美国，商品的生产者和销售者普遍采用荐证方式对其商品或服务做出夸大其辞的宣传，诱导购买其商品或服务。当时美国荐证广告也有不乏采用虚假或误导的方式欺诈消费者，当虚假广告发布人破产时，很多消费者便提出了一种新的诉讼形式，即要求追究荐证人的民事责任。面对这种新型诉讼，美国的理论界和实务界都产生了诸多争议，但最终还是较为妥当地建立起了荐证人民事侵权责任诉讼制度。 　　(一)基于《联邦交易委员会法》提起的民事诉讼 　　美国国会在上世纪70年代通过了《联邦交易委员会法》(The Federal Trade Commission Act)，并授权联邦交易委员会(以下简称“FTC”)对荐证广告行为进行监管。FTC还为此专门制定了《荐证广告行为指引》(Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising)，为实际监管提供参考。但《联邦交易委员会法》只是授权FTC在公共利益受到侵害时才对违法行为进行干预，FTC不会对个人利益受损进行补救。[⑤]尽管《联邦交易委员会法》授权FTC对于欺诈性荐证广告行为排他性的执行权，但是许多消费者仍心存不甘，仍然试图根据《联邦交易委员会法》提起民事诉讼。然而，绝大多数的联邦法院都拒绝从《联邦交易委员会法》中为消费者寻找隐含的民事诉讼权利。 　　在一起对生产止痛片的非处方药生产商Excedrin的集团诉讼案件中涉及到了关于此类民事诉讼的理论分析。[⑥]在该案中，Excedrin在广告中宣称自己的药品比阿司匹林更加有效，而消费者认为这是一个虚假欺诈性的广告，并宣称受到了经济性的损害。联邦上诉法院对于FTC在执行《联邦交易委员会法》的职能经过冗长的讨论后，认为国会并没有试图在《联邦交易委员会法》中赋予消费者提起民事诉讼的权利，而是试图赋予FTC对欺诈性的荐证行为排他性的执行权。联邦上诉法院还随之对可能产生的附属问题进行了讨论，认为(赋予消费者民事诉讼的权利)可能会导致零碎的个人诉讼，并且可能会与《联邦交易委员会法》的执行发生冲突。 　　随着上世纪80年代FTC放松对荐证行为的监管，以及其颁布的《指引》对投资者保护的不断弱化，人们不断抨击FTC在救济欺诈消费者方面的不作为。[⑦]因此，美国民众要求通过立法赋予消费者对欺诈性荐证行为提起民事诉讼的权利呼声越来越高。 　　(二)普通法上的侵权责任 　　在试图寻求《联邦交易委员会法》作为民事诉讼根据的企图失败后，许多受害人开始尝试依据普通法中的欺诈理论追究荐证人的民事责任。根据普通法的要求，要想提起欺诈或误导性的侵权诉讼，原告必须证明以下事实：被告对关键事实作了误导(虚假)性的陈述;被告知道或者相信陈述是假的或缺乏充分的信息