如何正确理解“依法取缔”工商论坛.docVIP

工商论坛 如何正确理解“依法取缔” 　　　　　　　　　　　　　　　　　——泰顺县工商局　夏跃敏　　取缔是我国行政机关依照法定权限和程序终止未依法取得许可、批准（含核准和登记）及（或）营业执照的公民、法人及其他组织所擅自从事的有关生产、经营及商业活动而经常采取的行政处理行为之一。但究竟什么是取缔？取缔是一种行政强制措施还是一种行政处罚？法律及立法解释没有做出明确的规定，各部门执法者对此争论颇多。笔者参阅了许多资料，结合工商行政管理工作，在此谈点粗浅的看法。　　　　一、取缔的含义　　取缔的含义在《词海》是“禁止和制裁”，台湾三民书局出版的《大词典》是“管制，惩罚违法犯规的行为”，《现代汉语词典》是“明令取消或禁止”。　　目前取缔作为一种行政法律责任规定于多部法律、行政法规中，其中以工商部门为行使主体的有《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国拍卖法》、《中华人民共和国保险法》《无照经营查处取缔办法》、《浙江省取缔无照经营条例》及《危险化学品安全管理条例》等。依上述法律、行政法规的规定，取缔的对象可以概括为未依法取得许可、批准（含需要核准或登记）及（或）营业执照而擅自从事有关生产、经营、商业活动的公民、法人和其他组织。适用取缔的条件主要分为以下五类：无证无照—应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事非法活动的行为；直接无照—无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事非法活动的行为；有证无照—已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事非法活动的行为；照已失效—已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自从事非法活动的行为；无证有照—虽有工商营业执照但擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的生产、经营、商业活动的违法行为（实际上大多数情况是超出核准登记的营业范围）。由以上可见，行使取缔的主体、取缔对象及适用的条件在法律、法规中是明确规定的。　　二、对取缔的不同理解　　《行政诉讼法》颁布实施以前，取缔在行政机关执法中基于这样的认识，“依法取缔不过是一种外在形式，而实际内容应当是没收非法财物”。“没收了当事人的非法财物也就实际上取缔了非法组织”。而且对取缔的法律属性也没有争议，它是一种理论上的行政处罚，而且认为在进行取缔时采取扣押、没收、销毁等手段才能达到目的是毋庸质疑的—尤其是在政府对社会、经济生活出现的集中和突出问题，采取集中时间、集中各行政部门力量联合办案时—凸显得更加突出。如在“整顿街头路边小摊贩”、“整顿集贸市场小摊贩”、“扫黄打非”、“对夜市集中整治”等活动中，在进行取缔时采取扣押、没收、销毁等手段常常被认为是一种行之有效的行政管理手段。随着《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政复议法》等一系列行政法律的实施，全民法律意识的提高，尤其是行政机关依法行政、责任行政、合理行政的执法理念、执法水平和执法能力的增强，对取缔的法律属性产生了新的思考，争论越来越多，分歧也越来越大。目前主要集中于两种观点，一种观点认为取缔是一种行政强制措施，一种观点认为取缔是一种行政处罚。例如在对同一部法律解释时，取缔的法律属性都会出现两种观点，全国人大法制工作委员会副主任卞耀武主编的《〈中华人民共和国药品管理法〉解释》将取缔明确为一种行政处罚，而全国人大法制工作委员会办公室副主任扈红华主编的《〈中华人民共和国药品管理法〉释义与适用指南》则将取缔确定为一种行政强制措施；再如，在对不同法律的官方解释中，对取缔的法律属性认识也不同，如《中华人民共和国食品卫生法释义》就明确指出：“所谓取缔是指卫生行政部门对未取得或伪造卫生许可证从事食品生产经营活动及涂改、出借卫生许可证的食品生产经营者采取的终止其非法经营的行政处罚。可以采取公告、没收或销毁食品及其原料、没收工具等方式，而《〈中华人民共和国建筑法〉释义》则指出取缔为一种行政强制措施；又如，在我国有解释效力的规章解释中，早在1996年卫生部就在《关于在食品监督中如何理解和适用“取缔”问题的复函》中明确指出：“《中华人民共和国食品卫生法》第四十条所称取缔，系指卫生行政部门对未依法取得卫生许可证或者伪造卫生食品许可证从事生产经营者，采取收缴、查封和公告等方式，终止其继续从事非法的食品生产经营活动的行政处罚”，但1998年12月8日卫生部又在《关于〈医疗机构管理条例〉执行中有关问题的批复》指出：“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用《行政处罚法》第42条关于听证的规定。《食品卫生法》及其他卫生法律法规中涉及非法生产经营等到予以取缔的，请参照本批复执行。 　　可以看出，对取缔的法律属性在我们