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第三章 商行为制度 第三章 商行为制度 第一节 商行为概述 一、商行为的概念的界定 (一)商行为的概念 商行为是相对于民事行为而言的一个概念，同时也是与商主体密切联系的概念。它是导致商法从一般民事法律中独立出来，形成商法独立性的根本原因。商行为一词是大陆法系国家商法中的一个法定用语。由于大陆法系国家商事立法原则的差异，即以商主体为中心和以商行为为中心的立法原则差异，不同国家商法对商行为概念的界定有所不同。其差异的焦点在于，商行为是商主体所从事的行为，还是一般主体所从事的行为。按照法国商法的规定，商行为可以是任何主体所从事的营利行为；按照德国商法的规定，商行为必须是商人所从事的营利行为。 不过，在《法国商法典》、《日本商法典》、《韩国商法》、《澳门商法典》等商法典中即均未对商行为概念作出明确的界定，而只是规定了商行为的确定方法或对其外延加以界定。 在我国，由于没有商法典或类：似形式意义上的商法，商行为并非法定概念。长期以+来，我国许多学者都是将商行为、商事行为与商业行为作为可以相互替换的概念加以使用。近年来，商行为这一概念逐渐成为商法学界的主流概念。不过，商法学界关于商行概念界定并不统一。 在商行为的定义上，概括起来，可以将我国学者的观点分为三种类型：(1)将商行为与商主体相联系，认为商行为是指商主体所从事的以营利为目的车的经营彳行为（或称为营业行为）；(2)不将商行为与商主体相联系，非商主体亦可成为商行为的实施主体；(3)认为商行为乃直接以交换为目的追求营利的行为，属于近代商法概念，在现代商法中传统的商行为已发展为以资本和智力经营为特征的市场行为。基于现代商事交易日益泛化的时代背景，为商行为设定确定的界定标准也完全可能。对此，我们认为可作如下界定：以营利为主要目的而实施的行为均为商行为；企业所实施的行为视为商行为，但明显不以营利为目的的除外。 在具体的概念选择上，本书认为，若放弃传统商法中的商人概念，也不妨一并放弃与商人概念相对应的商行为概念。就我国现有立法而言，一般以“经营行为”指称传统商法中的商行为。而“经营行为”又能够与“企业”概念更加匹配，因而也完全可以成为我国形式商法中的商行为概念。当然，商行为概念仍具有在学理上的意义，本书下文也仍采用该概念。 （二）商行为概念界定标准考察 商主体在各国立法与学理上是以商主体、市场主体、交易主体、商事主体、商主体等多种称谓存在，商行为的称谓则相对较为统一，除少数国家或地区立法中称为交易行为或商业行为外，基本上在立法与学理上都称之为商行为。但是，关于商行为的确切含义，在立法与学理上却具有多种界定方法。 以法国为代表的客观主义主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性质，如原《法国商法典》第632、633条对商行为作出了详尽规定，认为判定法律行为是否属于商行为，应根据其内容和形式，而不去问其是否由商人所实施。 不过，这种以商品交易与金钱交易为基础的商行为的提法是陈旧的。因此，几经修订后的现行《法国商法典》中已经找不到这一条款了。但不管怎样，法国商法实践仍坚持了法律限制极为宽松的理念。如有法国学者认为，商行为是“任何主体以营利为目的的活动”，还有学者认为，“商行为是通过商业合同所进行的业务活动”。可见，法国在以任何人均有权从事商行为为指导思想的情况下，实际上只以营利性为商行为的实质性要素。就现行客观主义立法例而言，西班牙商法实为其真正意义上的代表。 以德国为代表的主观主义主张只有商人双方或一方参加的法律行为才属于商行为。在德国法律中，商行为是一个法定概念。《德国商法典》第343条规定：“商行为是指属于经营商人的营业的一切行为”。这一概念至少包含了三个层次的含义：第一，商行为是一种行为，该行为同一定的法律规范相联系、受法律规范调整，其性质由法律所确定，属于法律行为的一种；第二，商行为是商人所为的行为，与商人这一特定身份相关，非商人不得从事商行为； 第三，商行为是商人在经营商事营业中所为的行为，具有经营商事营营业这一特定的属性，非经营商事营业中的行为，即使由商人所为，也不属于商行为。据此，“行为”、“商人”、“经营商事营业”是德国商法中商行为概念的基本要素。 简单地说，商行为包括两个构成要件：商人身份和有关行为属奇经营商事营业。《澳门商法典》第3条第1款规定：“商行为系指：a）法律根据商业企业之需要而特别规范之行为，尤其本法典所规范之行为，以及类似行为；b）因经营商业企业而作出之行为。” 1942年《意大利民法典》采行的是民商合一的体例，但该法还是包含了大量商法规范。从该法第2082条的规定中，可以看出，商行为指的是企业主“以生产、交换，或者提供服务为目的的、从事有组织的职业经济活动”⑤。显然，澳门商法典与意大利民法中的商行为乃指由企业实施的行为。 以日本为代