不成文宪法--英国宪法学的启示.docx

强世功：“不成文宪法”：英国宪法学传统的启示一提到自由主义的宪政理论，人们经常使用“英美宪政”(Anglo-American constitutionalism)这个概念。这一方面在于强调英国宪法与美国宪法在自由问题上的一致性;另一方面在于强调英美宪法背后共同的普通法传统,以至于出现了“普通法宪政主义”的说法。但这两种观点都需要深究。英国宪政传统中确实强调“自由”，但它一方面强调“贵族的自由”，另一方面强调传统文明秩序中形成的自由，由此“自由”的伦理基础乃是“高贵”(nobility)。这显然属于保守主义的自由观，伯克是其捍卫者，洛克、孟德斯鸠和托克维尔都是其支持者或同情者，都强调“商业”、“德性”与“自由”之间的内在相关。而美国的“自由”则是《独立宣言》所主张的“人人平等”之下的自由，这很大程度上归功于法国传统，而非英国传统。美国宪法与英国宪法的根本区别就在于对待法国大革命的不同立场。柏克在《法国大革命随想录》中就从英国宪法出发攻击法国大革命，而作为《独立宣言》的起草人之一，潘恩在其《人权论》中则站在法国宪法的基础上，彻底批驳了柏克捍卫的英国宪法，宣称“人为的高贵(artificial noble)在自然的高贵(Noble of Nature)面前相形见绌”。在潘恩看来，英国宪法与法国宪法的根本区别就在于前者强调英国人的自由、专制时代的贵族自由和历史传统中人为塑造的自由，而后者强调公民自由、民主时代的平等自由和自然状态下上帝创设的自由。这两种自由理念无疑有天壤之别，而美国独立革命就继承了法国大革命的宪法传统。方纳教授在其名著《美国自由的故事》中生动地讲述了“自由”概念如何从英国人的“特权”(privilege)在美国变成推动不同种族、阶层的人以“自由”的名义追求人人平等。至于“普通法宪政主义”这个说法，若强调普通法所保护的自由，则需要区分上述两种自由，若强调司法权与统治权的关系，则不能不面对司法审查问题。通常认为，普通法对美国宪政的最大贡献莫过于马歇尔在马伯里案中将普通法中“法院的职责就是告诉人们法律是什么”的司法判断原则篡改为“告诉人们宪法是什么”，并因此宣布立法无效的司法审查原则。尽管美国人倾向于将司法审查的起源诉诸英国大法官柯克(Coke)，可由法官宣布议会主权的命令因为违宪或违反自然法而无效，对柯克乃至后来的英国宪法学家们来说显然是陌生的。以至于前些年，英国因欧盟人权公约而引入美式司法审查制度，在英国司法界和法学界引起了轩然大波，这显然与“英美宪政”无关，而属于后冷战时期“全球宪政美国化”导致的“世界宪政主义”(world constitutionalism)的一部分。其实，“英美宪政”本身就是一个政治的概念，这个概念的建构是为了在“冷战”背景下显示自由世界与社会主义国家继承的欧陆革命传统的区别，从而在政治哲学中构造一种“反革命”的政治理念(即如何用宪法来终结革命)。然而，这个概念过分强烈的政治性及其意识形态的党派色彩不仅把美国独立革命时期的思想家们，比如潘恩、联邦党人或反联邦党人，降格为目光短浅的“反革命分子”，看不到他们为全人类探索良好政治秩序所承担的使命，更妨碍我们认识美国宪法在人类历史上真正的革命性贡献，即创造了一个全新的宪法概念。一如潘恩所言，“宪法不是仅仅在名字上存在，而是在事实上存在。它不仅是理想，而且是一种事实的存在。宪法是先于政府而存在的东西，政府只是宪法的造物”。正是在这个背景下，constitution这个频繁出现在柏拉图、亚里士多德和中世纪政治思想家们著作中的古典“政制”概念变成了一个现代的“宪法”概念，前者强调“政制”乃风俗民情(mores)的自然产物，而后者强调“宪法”乃是人为创造的产物。由此，美国“宪法”绝非历史传统中成长起来的“普通法”，而是启蒙思想家根据自然权利学说人为创造的“律法”(Law)。正如世界和万物是上帝的创造物，那么国家则是由人的宪法构造，霍布斯所理解的“利维坦”这样的人造国家，并没有在英国实现，而是在美国实现了。不同于欧洲十六世纪以来主权国家的兴起以王朝世系或民族为基础，美国的建国基础既不是某个民族，也不是某种历史文化传统，而是宗教信仰以及这种信仰下产生的宪法。正因为如此，美国例外论者往往在“创世记”的意义上来理解美国，美国宪法也真正获得了类似于“圣经”的地位。恰如考文教授所言：“宗教改革以天经地义的《圣经》取代了一贯正确的教皇;而美国革命用一纸文件的统治取代了国王的统治。”(《美国宪法的“高级法”背景》序，考文著，强世功译，生活·读书·新知三联书店一九九六年版)美国宪法解释中的原旨解释与自由解释(或德沃金的《道德阅读》)对美国宪法的不同理解类似于基督教中的旧约与新约。由此，美国宪法实际上是哈耶克所批评的“唯理主义”的欧陆传统的产物，美国宪法与英国宪法实际上反映了两种完