刚性宪法柔性宪法司法审查(终稿).doc

刚性宪法、柔性宪法和司法审查 讨论题目：什么是“刚性”宪法和“柔性”宪法？宪法的“刚性”或“柔性”对于司法审查而言有什么含义？ 关键词：司法审查 刚性宪法 柔性宪法 中国司法审查 (一)刚性宪法、柔性宪法和司法审查 要明白刚性宪法和柔性宪法对于司法审查的含义，首先要明白什么是“刚性宪法”、“柔性宪法”和“司法审查”。下面，我们对这三个概念做简单的了解。 刚性宪法（rigid constitution）与柔性宪法（flexible constitution）是以宪法的制定修改程序的难易程度为标准进行的分类。 这一划分标准源于英国著名法学家詹姆斯.布莱斯（James Bryce）于1901年所著的《历史与法学研究》（又名《历史研究与法理学》）刚性宪法稳定，更能够体现出宪法作为根本大法的性质；柔性宪法 3.司法审查 “司法审查”这一概念，近些年来成为我国法学界所普遍接受的概念和学术术语。 在我国的语境中和政治体制下，并不存在司法审查这一学术概念，这一概念显然是“舶来品”。关于这一概念，西方学者已作过比较多的论述，尤其以美国学者的论述居多。如美国学者盖尔霍恩·利文认为：“法院对机关行动或不行动的审查构成对行政行为的一套重要控制。司法审查与政治控制不同——而司法审查则系统规律地为那些因具体的机关决定而遭受损害的个人提供救济——司法审查试图通过要求有关机关提出能起支持作用的事实及合理的解释，来促进合乎情理的决策。” “司法审查”是英美法系国家特有的一个概念和一项制度。司法审查之“司法”是指普通的行使司法权的司法机关，而不包括特设的类似于司法机关进行活动的专门机关；司法审查之“审查”仅指对公权力的审查，而不包括对公权力以外的私权利的审查。简言之，所谓司法审查是指由普通司法机关对公权力的行使所进行的审查。由于公权力行使的主体主要是立法机关和行政机关，就权力的内容而言，公权力主要是立法权和行政权，具体而言，司法审查包括对立法权行使的审查和对行政权行使的审查。就对立法权的司法审查而言，它是对立法权行使的合宪性进行的审查；就对行政权的司法审查而言，它是对行政权行使的合宪性和合法性进行的审查。 宪法意义上的司法审查，包括由普通司法机关对立法权行使的合宪性审查和对行政权行使的合宪性审查。行政法意义上的司法审查，是指普通司法机关对行政权行使的合法性审查，包括对抽象行政行为的合法性审查和对具体行政行为的合法性审查。一般意义上的司法审查是仅就宪法意义上而论的。 而张千帆先生认为：“司法审查”（judicial review）一般是指法院或司法性质的机构对政府行为的审查，主要包括立法与行政行为的审查。“宪法审查”（constitutional review）是指法院或专门成立的审查机构，基于宪法对立法行为的审查。在这个意义上，“司法审查”是一个更为广泛的概念，包括了行政法审查与宪法审查。 关于“司法审查”这一个概念，学界还存在比较多的分歧。 近年来，我国学者也在一个更广泛的意义上使用这一概念，特别是行政法学界的学者们使用这一概念最多，并认为，中国也存在司法审查。 尽管学界没有对于这一概念达成统一，但我们按照一般的理解，认为司法审查就指法院或专门成立的司法审查机构对立法行为合宪性的审查。 （二）司法审查的政治含义 就司法审查的重要性而言，没有司法审查机制，宪法就不能获得有效的实施，就在实践中失去了法律效力，因而就不能成为真正意义上的“法”。然而，如果司法审查对于宪法的效力是不可少的，它也产生了独特的宪法权力关系问题。这个问题在民主社会中是敏感的，因为从事宪法审查的法官一般不是由公民直接选举出来的，而且 为了保障其独立性，审查过程在很大程度上隔绝于民主政治的压力。因此，问题自然是在保证司法独立性的同时，如何同时保证法官们在其职权范围内适当行使宪法审查的权力。毕竟，法官也是普通人，且根据公共选择理论的预言也有可能滥用自己的权利。 从这一点而言，司法审查的问题于是就成为如何监督监督者。一方面，在宪政国家，法官（即从事宪法监督的司法性官员）监督着立法行为；另一方面，司法监督的权力本身也必须受到监督——通常是受到修宪或立法机关的监督。第二种监督的有效程度就与宪法的“刚性”和“柔性”有关：在“柔性宪法”国家，对审查机构的立法监督相对比较有效；在“刚性宪法”国家，立法监督则难以（甚至不可能）发挥作用。 在“刚性”宪法国家，司法审查权尤其受到争议，因为既然宪法修正非常困难，但宪法为与时代保持一致有时又必须获得修正，法院实际上成了修宪机构。尤其是在联邦国家，修宪的权力往往不在中央议会那里，而经由各州同意的修宪过程又极为漫长、困难。即使中央议会的绝大多数代表都不同意宪法审查机构的决定，它也很可能没有能力纠正这项决定。这样，在“刚性”宪法国家，宪法文字难以改变