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　　试析行政不作为的国家赔偿责任论文 .. 行政不作为属于行政行为的一种,是相对于行政作为而言的。行政不作为违法同样会给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害,对此种损害,国家应否承担赔偿责任,在我国的国家赔偿法中尚未作出明确规定,学术界对此看法也不尽一致。尽管有的学者主张国家对行政不作为违法给相对人造成的损害,应负赔偿责任,但在构成要件的认定及赔偿责任的承担方面却未作详细论述。本文拟就此作些探讨。 一、对行政不作为的分析及其负赔偿责任的必要性 对行政不作为的概念,目前学术界观点颇多。从法理学上讲,作为“表现为作出一定动作或动作系列”,不作为“表现为不作出一定的动作或动作系列”。①依此看来,行政不作为就是行政机关消极地不作出一定的动作。它分为方式上的不为和内容上的不为两种。方式不为既是形式的不为也是实质上的未为,是不作为。方式有“为”,..但反映的内容是不为,则是形式上有“为”而实质上不为,也是不作为。前者如行政机关不作行为(如不予理睬),其方式是不为,实质上也是什么也未干;后者如行政机关作出否决的言行(如拒绝),相对于“作出了否决”这一言行方式本身讲,是“为”的方式,相对于否决了被人要求作的那一行为而言,实质上反映的是“不为”或是“不愿为、不肯为、不想为”的内容。②行政不作为结合行政机关所负有的法定作为义务和不作为义务而言,便呈现出合法与不合法两种状态。所谓作为义务,是指行政机关依法应积极作出某种行政行为的义务;不作为义务是指行政机关依法不应作出某种行政行为的义务,这是法律规范对行政机关作出行政行为在内容或权限上的限制或抑止。例如,法律、法规对向农民收费的项目都有具体规定,在这些项目之外,行政机关具有不再征收其他费用的义务,这就是行政机关实体上应履行的不作为义务。③如果行政机关负有法定的作为的义务,没有履行该义务去作为,这就是不履行法定职责的不作为,是不合法的。对此,行政机关应承担法律责任;如果行政机关负有法定的不作为义务,行政机关遵守规定不予作为,这是行政机关守法或履行法定职责的表现,是合法的不作为。行政机关对此无需承担法律责任。 由上分析可见,行政不作为可以分为合法的不作为与违法的不作为两种。规定对违法的行政不作为负赔偿责任,在国外早已有之。如根据美国的《联邦侵权赔偿法》规定,美国的行政赔偿责任的范围,不仅及于政府官员的违法作为行为,也及于其不作为行为,例如,在公共场所发生的打架斗殴事件,警察在场不加制止,警察局对其造成的伤害或损失应负赔偿责任;在交通要道或国家公园因施工或其他原因挖坑或堆土等,行政机关未设警告牌予以告示,造成路人或游客的人身伤害或财产损失,行政机关应负赔偿责任。④在我国,要求国家对违法的行政不作为负赔偿责任,有利于保护公民、法人及其他组织的合法权益;有利于促使行政主体依法行政;有利于进一步完善我国的法律责任体系,并促进市场经济发展。在我国提倡大力发展社会主义市场经济的今天,随着政府职能的转变,更应该强调行政主体对法定职责的积极履行和及时地为市场主体提供服务。如果行政主体经常怠于履行法定职责,对各类违法行为该制裁的不制裁,对相对人的人身权和财产权等合法权益该保护的不保护,这既不利于维护公共利益,也有损于相对人的合法权益,而且还会阻碍市场经济的发展。约翰 奥斯丁认为,只有那种“对某种作为或不作为具有普遍约束力”的命令,才是法律。⑤国家赔偿法是为解决国家机关侵权行为的赔偿责任而出台的,它应该对作为行为和不作为行为进行全面规范,为受害者提供充分的救济,切实保障公民的权利,以发挥其重要功能,实现其法律价值。 二、国家对行政不作为行为负赔偿责任的构成要件 国家对行政不作为负赔偿责任,必须具备相应的条件,即构成要件,这是负赔偿责任的核心问题。对此,我们可作如下分析: 1.有违法的行政不作为的客观存在。前文已述,行政不作为存在合法和违法两种类型。只有对违法的行政不作为,才有要求国家负赔偿责任的可能。而认定违法的行政不作为的客观存在,要从两个方面着手:一是看行政机关是否负有某种法定的作为义务。只有行政机关对其负有的法定作为义务而不为,才是违法的;二是看行政机关是否在可能为之的情况下而不为,这里的“可能为之”,是指根据当时当地的客观情况,行政机关有履行法定作为义务的可能性,而不存在不可抗力等特殊的阻却事由而使其无法为之。这里的“不为”,在实践中可以多种方式出现,如拒绝履行、拖延履行、不予答复等,不管以何种方式出现,只要是行政机关未作其依法应作之事,即是不为。 2.给相对人的合法权益造成了实际的损害。这包括两层意思:第一,必须有实际损害的存在,即损害必须是已经发生,客观存在的。第二,损害的必须是相对人的合法权益。 3.违法的行政不作为与相对人的实际损害之间有因果关系。对于这种因