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　　试论商业登记的效力论文 .. 一、商业登记效力的涵义 商业登记是指将商人的某些法定事项记载或记录于商业登记所置备的商业登记簿上的行为。1 换言之，商业登记是指登记申请人对商业上的法定事项在国家登记机关依据法定的程序进行登记。 有效力的商业登记有以下几个特点：第一，登记的实质在于将有关商人的某些法定事项记载或记录于登记簿上，以备人们查阅。这是其公信力的要求。即使登记的申请已经获得有关登记部门的同意但没有完成记载或记录手续，仍然不构成登记。第二，登记的内容应能够为人们所查阅。这是公示力的要求。登记的内容都是公开的信息，而登记完成以后也意味着将登记的事实向社会公示、公开。如果记载或记录的事实属于不宜向社会公示、公开的，也不构成登记。第三..，登记是由一定的国家机关做出的。虽然在各国商业登记的主管机关并不相同，有的国家为法院（如德国），有的国家机关为司法行政机关（如日本法务局及其分支机构），有的国家为行政机关（如英国的商业部、美国各州政府），但都具有明显的公权性。因此商业登记是公法性质的行为。 商业登记与不动产登记在形式上有有相同之处，但在效力上又存在很大差别。相同之处在于：两者都是由一定的国家机关应申请人的申请而为的；通过登记企业的内部情况和不动产自身的权利状况得以公示；登记本身都是具有公法性质的行为；登记之后都将其作为事实来看待；都能够起到避免第三人遭受损害并保护交易安全的作用。其效力的差别在于：商业登记在于把商人内部的一定事实向一般公众公开，只是把已存在的事实向外宣布，仅有公示的作用，对于其中的物权实体权利不产生任何作用。而不动产登记无论是在登记对抗主义的国家如法国，还是在登记要件主义的国家如德国，都会产生物权变动根据的效力。不但发挥着对第三人的公示对抗效力，还同时发挥着决定当事人的不动产物权能否按照当事人的意思设立、变更与终止的作用。后者是不动产登记的积极作用。企业担保权登记与不动产登记的物权对抗效力有相似之处，是商业登记中比较特殊的情形。但也有学者主张企业担保权登记只不过是特殊的商业登记。2 二、商业登记的一般效力 如我们在比较商业登记与不动产登记时所述，登记的作用在于把企业内部的一定事实向社会公开，只是把已成的事实向外宣布，所以商业登记没有创设的效力。这是商业登记一般的效力。一般效力又分为积极的效力和消极的效力。 消极的效力是指登记的事项在登记前，即使实际存在，也不得对抗善意第三人。其应在分支机构所在地登记的事项而未经登记的，同样不得对抗善意第三人，仅可以对抗恶意第三人。《德国商法典》第15条第1款就作了这样的规定：“在应登入商业登记簿的事实尚未登记和公告期间，在其事务上应对此种事实进行登记的人，不得以此事实对抗第三人，但此种事实为第三人所知的，不在此限。”3 《日本商法典》第12条也作了这样的规定：“应登记的事项，非于登记及公告后，不得以之对抗善意第三人。虽于登记及公告后，第三人因正当事由不知时，宜同。”例如，商人选任和解任经理人，在他们之间无论是否登记都可产生实体法上的效力，但没有登记的不得对抗善意第三人。然而，登记义务人以外的登记当事人不得对抗善意第三人的情形则仅限于特定的范围，如新的董事在未登记时，不得对抗其代表董事的地位；转让商号而未登记的转让人，不得拒绝承担受让人因营业产生的债务。 登记的积极效力是关于登记后的效力，登记后当事人可以就登记事项对抗第三人，不论恶意第三人还是善意第三人均可对抗。法律上通常推定第三人在登记后已经知道该登记事项。但第三人确有正当的理由不知道该登记事项的，登记当事人仍然不能对抗第三人。这时第三人负有举证责任。对于对抗的正当事由应当作严格限制，否则有损登记的公示作用。应仅限于因交通断绝所致的不能查阅登记簿，因天灾登记机关停止办公等客观上的属不可抗力的事由。意外事件和第三人的主观事由如生病、出差等不能作为对抗的正当事由。 登记的效力范围体现在以下几个方面：在存在总店与分店的情形，绝对登记事项若仅在总店登记的则不得对抗在分店交易的第三人；登记的效力不仅及于交易行为本身，而且当然适用于与交易行为相关的违法行为和不当得利；对于公司地址的登记还会产生诉讼管辖权、债务履行地、诉讼文书的送达、法律的适用等效力。 三、商业登记的特殊效力 对于特殊事项的登记，是商法在一般效力之外又赋予的特殊效力，即通过登记能明确一定的事实和法律关系。商业登记通常只有公示的效力，因为在登记前相关的事实和法律关系已经存在。但是，登记还会产生一些特殊的效力，这种登记有的会产生新的法律关系，有的会使其受到有力的保护。 第一，排他的效力。如商号一经登记就会在地域上产生独占使用权和专用权，另外还可以防止不正当竞争行为。如《日本商法典》第19条规定：“在同一市镇村内，不得经营同一营业，而登记他人已登记的商号。”第