谈基于债权物权化的预告登记制度.docVIP

　　谈基于债权物权化的预告登记制度 预告登记（vormerkung）制度，为德国民法学者在中世纪所创立，我国学术界又将其译为预登记、预先登记、暂先登记，日本民法上称之为假登记[1.预告登记是指在本登记以前，通过限制登记义务人的处分权，以保全物权变动请求权及其顺位的预先登记。 在世界范围内，大多数国家已经采用了这项制度，举其要者分述如下摘要： 首创这一制度的德国在其1896年的《德国民法典》的第三编物权的第二章土地权利通则第883条至888条共6个条文，依次规定了预告登记的性质和效力、继续人的责任、预告登记、除去请求权、预告登记的债权人的公示催告、预告登记的权利人的请求权[2，对预告登记制度作出了较为具体的规定。 《瑞士民法典》则在其第四编物权的第三部分占有及不动产登记簿之第25章不动产登记簿的第959条到961条依次规定预告登记中人的权利、处分的限制、假登记和在后权利的登记[3，对这一制度的主要内容进行了规定。 还有许多国家未在民法典中对预告登记制度进行规定，而是用民事非凡法的形式加以规范，如日本在其《不动产登记法》中规定此制度，我国台湾地区则在其土地法规则中对该制度详加规定的。 一、预告登记制度的立法动因 预告登记制度现已为多数国家所采纳，究其原因，在于预告登记制度能实现物权法原理和债权法原理的结合，也可以说是物权法原理向债权法领域的扩张或者渗透 [4，简而言之是实现了债权的物权化。为解决债权及物权请求权保护的新问题，各国规定了两种性质的预备登记，即异议登记及预告登记。德国法称预告登记和异议登记，日本相应称为假登记及预登记。瑞士则分为三种，第一种为债权的预登记，第二种为处分权限制，第三种为暂时登记，前两种相当于德国民法的预告登记， 第三种相当于德国民法的异议登记。预告登记为债权请求权的预备登记。目的是为了保全有关不动产的请求权，并有警示的功能，其登记权利并不是不动产权完成权，例如在瑞士民法，先买权、买回权、购买权、用益和使用权、使用租赁权等债权均可预登记，登记顺位也可预先保留。[5王利明教授亦认为预告登记对解决商品房预售中的新问题是大有俾益的。[6 在不动产物权的变动过程中，作为其原因行为的债权行为可由当事人自行约定附条件或者附期限，或因为不动产物权须通过本登记这一公示手段方可发生物权变动效果，故而债权行为往往先于不动产的变动登记，而按民法严格区别债权行为及物权行为，二者在时间上多存在差距，土地权利人的其他处分足以危害债权人请求权的实现。[7基于发生特定物权变动为内容的债权，虽然原不动产物权人负有于将来移转物权的义务，权利人也获得要求对方移转物权的请求权，但该请求权究竟属于债权，仅具有相对性，无对抗第三人的效力，一旦原不动产物权人违约，将该物权移转于第三人并办理登记，则在同一物权之上既有债权又有物权，依据物权优于债权的法理，第三人将获得物权。债权人仅得要求债务人承担违约责任，不得要求债务人完成原约定的物权行为，在现代社会中，每一项不动产因其所处地段、环境、楼层空间、内部结构等因素的不同而和其他不动产区别开来，是真正的不可替代物，特定物，故而以不动产物权变动为内容的债权人目的在于发生特定的物权变动，而非债务人承担违约责任，此时若仅对以将来发生物权变动为内容的债权给予债权保护，而不赋予对抗第三人的效力，则若发生上述原物权人将物权移转于第三人之情形时，则债权人的欲取得特定物权变动效果的债权目的势必落空，这样将置债权人于极为不利的地位。相反，建立了债权物权化的不动产预告登记制度，则不动产物权权人所为的处分行为，若妨害预告登记的请求权，为无效行为，这样可以使不动产请求权得到切实的保护，债权人能切实地实现债权，也能有效地平衡不动产变动对方当事人的利益关系。 二、预告登记制度的性质 预告登记作出后，并不能发生物权的变动，此点是预告登记和本登记的区别所在，但预告登记权利人获得了依债的内容在将来发生不动产物权变动的权利，故而预告登记制度是为了保护尚未成就的物权而适用物权法规则，施加于债权法上，从而使债权人的请求权具有对抗第三人的物权效力，使债权物权化。即使相对人之具有若干程度的物权绝对性，以对抗第三人[8，总之，预告登记制度就其保全目的而言是在于保全债权，但就其所采用的手段登记，及其效力而言是物权性的，故而，预告登记制度介于物权和债权之间，兼具二着性质，是债权物权化的典型范例。 三、预告登记的适用范围 预告登记所保全的请求权范围，采纳该制度的国家和地区均有明文规定。如《德国民法典》在第883条第1 款规定为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权请求权，或土地上负担的物权请求权，或者变更这些物权的内容或着顺位的请求权，得在土地登记中为预告登记。被保全的请求权附条件或附期限时，也准许为预告登记。德国民法将预告登记专项限定于土地权利变动的请求权，