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论过失犯实行行为的不作为犯解释 胡 洋 摘要：过失犯的本质是注意义务违反，是指结果回避义务没有履行的法期待的落空。 积极侵害法益行为的作为背后是对规 范义务的不作为，过 失犯的实行行为既可 以解释 为作为 ，也可 以解释为不作 为的竞合时，立足 于行为无价值 ，应 当优先解释 为不作 为。法期待的是 国民积极履行义务 ，在过失犯 中引入不作为犯 的假定的因果关系的判 断，有利于限制处罚范围，引导一般预防和确保权责明确，实现过失犯从事实到规范 的方法论和知识学转型 。 关键词 ：过 失犯 ；实行行为；不作为犯 ；行为无价值 过失犯实行行为的性质，是不作为犯，还是作为犯和不作为犯都可以?前者可 以称为不作 为说，后者可 以称为作为或不作为说 。旧过失论批评新过失论，把过失犯 当作对基准行为的命 令义务的不作为犯理解 ，混淆了过失犯和不作为犯的关系 。可是 ，行为无价值论者很少 明确 主张过失犯的不作为犯构造 。我 国通说认为，过失犯的实行行为不限于不作为 。在 日本，大 琢仁教授说 ：“所谓结果 回避义务，实际上是不得实施过失犯的实行行为的义务……不外乎是 … … 一 定 的作为 、不作为 的义务”∞。 其实 ，结果回避义务，不是指不得实施过失犯实行行为的义务，而是指必须实施救助危险 法益行为的义务 ，是一种命令义务 ，而不是禁止义务 。逻辑上，过失犯的实行行为，是对结果 回避义务 的违反 ，我们不能反过来说结果 回避义务是实行行为 的禁止 。如果按照大蟓仁教授 的 理解 ，就等于说 ，在结果回避义务之外 ，过失犯的实行行为还有其他 内容；等于说结果 回避义 务违反不是过失犯违法 的根据 ，过失犯 的违法 ，不是来 自于对结果 回避义务违反。可这样 的 话 ，结果回避义务 ，岂不是变得和过失犯完全没有关联 。在实行行为之外，要求一个结果回避 义务 ，有什么意义呢? 在新过失论 的立场上 ，笔者主张将过失犯优先解释为不作为犯 。即事实上过失犯确实既有 *作者简介 ：胡洋 ，清华大学法学 院2013级刑法学博士研究生 。 [1]张明楷 ：《刑法学 》，法律出版社 2011年版 ，第 263页。 [2]赵秉志、刘志伟： 犯《罪过失理论若干争议问题研究》，载 《法学家》2000年第 5期。 [3] [日]大蟓仁： 《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社 2003年版，第 205页。 · 74 · 论过失犯实行行为的不作为犯解释 作为又有不作为 的形态和形式 ，但实质上 ，根据规范论优先解释为不作为。过失犯实行行为 的 不作为犯说契合行为无价值的方法论和体系论 ，可 以克服理论上的质疑难题 ，且有诸多实益， 有利于刑法的行为引导和规范之治。 一 、 不作为犯说与过失犯的处罚范围 (一)不作为犯解释有利于限制处罚范 围 作为或不作为说的核心逻辑是 ：违反客观注意义务的行为，不等 同于过失犯的实行行为， 违反客观注意义务继而实施 的行为，才是过失犯的实行行为 。然而，以不作为说看来 ：违反注 意义务 的行为 ，就是过失犯 的实行行为 。对注意义务行为不作为后 ，行为人在存在论或 自然事 实上又做 了什么行为，只不过是规范违反后，继而的危险实现 。我们可以将过失犯类似于结果 加重犯理解 ，不作为是基本行为，作为是加重行为，不作为是作为的原因行为，作为是不作为 的必然结果 。也就是说 ，不作为 中内含着危险的现实化趋势 ，一言以蔽之 ，过失犯 中，正是 因 为行为人没有做正确的事，所 以才做 了错误的事，如果行为人做了正确的事，就不会再做错误 的事 。 从注意义务 的不作为起 ，行为就蕴含 了结果发生可能性和行为人对结果的预见可能性 ，也 因此 ，我们才会说 ，过失犯 的实质是对注意义务 的违反 。在规范论看来 ，事实并不重要 ，行为 人事实上做 了什么并不具有决定意义，重要的是，从与法益关联的注意义务不作为起 ，行为人 就具有 了可谴责性 ，其后的作为，不过是不作为结果的因果关系的一部分，再之后有 了实害结 果 ，就齐备了过失的不法 。比如，X是牙科医生 ，负责给病人Y拔牙，他本来应当拔一颗下面 的坏牙，结果误拔 了一颗上面的好牙，病人 回家后坏牙发炎恶化引起其他疾病造成身