代客理财（或风险管理）项下的金融衍生品交易-浙江国傲律师事务所.DOC

银行代客理财（或风险管理）项下的金融衍生品交易 若干法律问题初探 ——一起金融衍生品交易诉讼引发的法律思考 浙江国傲律师事务所 唐松华 岳丛啸 【内容摘要】金融衍生品作为一项舶来品，近年来在国际社会大热，国内银行也纷纷推出各类金融衍生品，向客户推销，但金融危机的出现，使得金融衍生品的风险被最大限度地放大，客户产生巨额亏损，导致客户与银行间矛盾爆发，由此产生诉讼。但由于国内关于金融衍生品交易的立法不足，使得此类诉讼在法理上、法律适用上均有各家之言。本文就是笔者对在办理一起代客理财（或风险管理）项下的金融衍生品交易案件时所产生的若干法律问题进行些许思考的总结。 【关键词】 金融危机 金融衍生品 代客理财（或风险管理） 引言 金融衍生品是近年来国际社会最为流行的一种金融产品，国内众多银行也趁势纷纷推出了各类金融衍生品，而国内众多企业、个人也赶时髦，向银行购买此类产品。随着金融危机的产生，金融衍生品也引起了国人的诸多不安，国企、民营企业、私人购买的金融衍生品大多出现了巨额亏损，意欲终止时却发现或不能终止、或需再支付巨额的终止费用。由此产生众多纠纷，但由于金融衍生品发展的迅速，国内立法未能及时全面跟进，导致金融衍生品消费者与银行间发生纠纷后往往是各执一词，各有情理。笔者正是在办理一起金融衍生品交易案件的过程中，感受到了金融衍生品的复杂及国内现实立法的不足，因此也是有感而发，就笔者在办案中碰到的若干法律问题的些许思考进行了这样一个文本的总结，也期望广大同行能够各抒己见，对笔者的观点进行指正。 笔者承办的案例： 2007年6月，正值国内金融衍生品迅速发展之时，A公司与B银行签订《B银行代客理财及风险管理业务总协议书》一份，约定B银行以金融衍生产品的形式为A公司进行代客理财或风险管理。合同签订后，B银行向A公司推荐了一款与外币利率挂钩的金融衍生品，但未签标准合约，仅以一份《人民币利率成交确认书》表明A公司已通过B银行购买了该款金融衍生品，持有期限18年，性质为不可赎回，并以一张格式化的《风险揭示函》作为风险提示。A公司购买产品后，B银行进行了具体的操盘，A公司按照B银行的指示出具各种委托书，而期间恰逢全球金融危机出现，A公司购买的金融衍生品出现亏损，为此A公司与B银行于2008年7月开始交涉终止产品事宜，但B银行以该款产品的条款明确不可赎回为由，要求A公司继续持有该产品。后A公司无奈继续，2009年6月A公司因为债务重组的原因将其在B银行的贷款提前清偿，另外基于对经济好转的预期，A公司也不再提出将该款金融衍生品终止的要求，而是希望继续保持产品。但此时的B银行却又利用各种手段强迫A公司必须在年内将该款金融衍生品终止，A公司被迫在B银行的安排下终止了该款金融衍生品，为此承担了人民币4000多万元的反向平盘费用，加上之前亏损的人民币1000多万元，A公司在该款产品上共亏损人民币5000多万元。事后，A公司经多方询问，发觉B银行在推销该款产品的过程中存在过错，为此与B银行沟通，多次沟通无果后于2011年8月向法院提起诉讼。现尚在法院审理阶段，通过庭审获知B银行就是A公司金融衍生产品的交易对手。 鉴于一般非金融专业人士往往对金融衍生品的知识知之不多，基于后文论述的需要，下面笔者就银行业金融衍生品的基本知识再做一个简要的概述： 1、“银行金融衍生品”的概念，依据我国《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（2011年版）第二条的界定：衍生产品是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，合约的基本种类包括远期、期货、掉期（互换）和期权。衍生产品还包括具有远期、期货、掉期（互换）和期权中一种或多种特征的混合金融工具。 2、“银行金融衍生品交易”的分类，依据我国《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（2011年版）第四条的界定：本办法所称银行业金融机构衍生产品交易业务按照交易目的分为两类：（一）套期保值类衍生产品交易。即银行业金融机构主动发起，为规避自有资产、负债的信用风险、市场风险或流动性风险而进行的衍生产品交易。此类交易需符合套期会计规定，并划入银行账户管理。（二）非套期保值类衍生产品交易。即除套期保值类以外的衍生产品交易。包括由客户发起，银行业金融机构为满足客户需求提供的代客交易和银行业金融机构为对冲前述交易相关风险而进行的交易；银行业金融机构为承担做市义务持续提供市场买、卖双边价格，并按其报价与其他市场参与者进行的做市交易；以及银行业金融机构主动发起，运用自有资金，根据对市场走势的判断，以获利为目的进行的自营交易。此类交易划入交易账户管理。 本案中按照A公司与B银行签订的《B银行代客理财及风险管理业务总协议书》的约定，B银行应当帮助A公司购买的是一款属于非套期保值类衍生