医疗行为与伤害罪之关系-高点法律网.PDF

名 師 啟 試 錄 醫療行為與傷害罪之關係 編目：刑法 主筆人：莫台大 碩士、律師資格 莫台大老師在教學上，以清楚易懂的說明帶領同學思考刑 事實體法體系下的各個重要概念， 並輔以大量的實例及圖表幫 助學習記憶，期使同學在考試之途更加順利！ ◎必威体育精装版課程請點閱高點法律網.tw/lawyer 一、前言 醫療行為於刑法上的評價究竟為何？在學說上是頗具爭議性的一個議題，從判 斷犯罪成立的三階體系以觀，在構成要件該當性的層次上，醫療行為究竟是否 為傷害罪構成要件該當之行為？抑或根本並非傷害罪保護目的下之傷害行 為？再者，若醫療行為屬傷害罪構成要件該當之行為，則合法的醫療行為與不 合法的醫療行為之分際何在？而若認醫療行為屬傷害罪構成要件該當之行 為，則在違法性的層次上，醫療行為是否可主張屬依法令之行為、阻卻違法承 諾、可推測承諾或是緊急避難等法定阻卻違法事由或超法規阻卻違法事由，而 阻卻行為的違法性？又該如何在具體案例中予以適用？此又涉及了醫療人員 告知義務認定的爭議，此些皆為本文所要處理的問題。 本文以下將先就醫療行為的定義進行探討，接著再處理醫療行為於構成要件該 當性層次以及違法性層次脈絡下的爭議分析，以期能對於醫療行為與傷害罪之 關係能有較徹底的認識。 二、醫療行為的意義 醫療行為的定義可參考行政院衛生署於民國六十五年四月六日的 「衛署醫字第 107880 號函」之見解，其認為：「有關疾病之診斷治療、疾病之預防、畸型之 矯正、助產、墮胎及各種基於治療目的與增進醫學技術之實驗行為，亦即以治 療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健目的所為之診察及治療；或基於 診察、診斷結果而以治療為目的所為之處方、或用藥等行為之一部或全部之總 高點律師司法官班 .tw/lawyer/ 北市開封街一段 2 號 8 樓‧02代表號) 稱。」 在這樣的見解之下，似認為醫療行為須出於治療作為其目的，然學說上認為諸 如整型美容，儘管醫師的措施或處置不具有疾病治療或預防等目的，但無論如 何皆需運用醫學知識與技術，而且對人的身體具有侵入性質，因此亦應認屬於 醫療行為(註 1) 。是是以可認為醫療行為除了在於治療或是預防疾病之外，尚 包含其他對於人體有侵入作用，而須運用醫學知識、技術之行為(註 2) 。 三、醫療行為與傷害行為？ 醫療行為的實施，先會取得病患之承諾或是依其情狀可推測之承諾，此時的醫 療行為的性質在學說上有二種見解： (一)傷害行為說： 此為通說見解，此說認為醫療行為由於其本身帶有對病患身體或生理機能 的侵襲性，也就是為人的身體法益造成侵害或危險，故醫療行為本身在構 成要件層次上會該當於傷害罪(普通傷害罪或是加工重傷罪) (註 3) 。 (二)非傷害行為說： 此說為林東茂教授之見解，此說認為承諾與同意兩者並無區分之必要，承 諾與同意皆應得以排除構成要件該當性(註 4) ，故醫療行為若是在得到病患 的承諾或是可得推測之承諾時，則阻卻傷害罪的構成要件該當性，即非屬 於傷害罪意義下的傷害行為。 四、告知後同意 (一)意義： 合法的醫療行為以得到病患有效的同意為前提，然有效的病患同意須立基 於醫師告知義務的合法履行，此即所謂「告知後同意」，又稱為「充分說明 與同意」(Informed Consent=IC)。 此即是將醫師對病人的說明告知與病患的同意治療兩者連結，主張為了保 障病患之充分自主決定權，為了使病患之同意真正具有實質意義，須以病 患充分了解其同意對象(即該醫療行為)為前提，但因一般病患通常欠缺高 度的醫學知識，自須對醫生課予必要且充分的說明義務，才能使病患就加 諸於己身的醫療行為作出理性的意思決定，因而病患的充分說明是為了獲 得病患的有效同意(註 5)