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《电子商务法》平台责任条款之失 　　对于平台责任条款在著作权法领域中适用时所面临的难题，《电子商务法》并未给予回应 且由于平台责任条款针对的是所有电子商务领域，所以我们已经经历的困难可能会进一步放大 2016年12月19日，备受关注的《中华人民共和国电子商务法（草案）》（以下简称“草案”）提请人大常委会审议。尽管这部法律在起草过程中已经多次征求各界意见，立法机关也曾召开过多次专家研讨会，但是围绕某些条款的争议依然很多。平台责任条款（草案第54条）就是其中之一。该条款在著作权法领域中适用时所面临的难题，草案并未给予回应。且由于平台责任条款针对的是所有电子商务领域，虽然都是互联网平台，但商业模式的差异决定了它们彼此之间在市场结构、经营者行为的外部性、企业的预防成本等方面有着显著的区别，所以我们已经经历的困难可能会进一步放大 “通知―删除”条款适用的界权成本问题 按照草案第54条之规定，“通知―删除”条款的适用，是以知识产权权利人向平台发出侵权行为的通知为始点的，但这实际上蕴含着复杂的理论问题，而不像法条呈现出来的那样“理所当然”。问题就在于知识产权侵权行为的判断并不是直观的，更何况通知还是由权利人发出的。且不说“通知―删除”规则适用于著作权侵权时就存在很多争议，司法操作层面也有诸多困难，即使该条款在著作权法领域的确立具有必要性和正当性，也不能说明其扩展适用于知识产权的所有领域同样是合理的。仅就专利权、著作权、商标权而言，它们在权利边界、侵权判定方法上有着显著的差别，其本质是因为这三项制度是根本不同的经济机制，其所进行的利益分配、所要实现的价值目标有着不可忽视的差异 在我看来，著作权法领域率先建立了“通知―删除”规则是与科学技术和商业模式的发展有关。该规则源于美国1998年的DMCA（数字千年版权法案），那时，互联网技术尚未广泛运用于商业领域，人们对互联网的利用还主要为了信息传播和沟通，甚至到了2006年，《信息网络传播权保护条例》借鉴、确立了这一制度，电子商务在中国也远非今天这样深刻地影响着人们的生活，因而当时与实践关系最紧密与直接的是著作权法；另一方面，与著作权侵权有关的平台责任问题，分析的对象主要是在平台上传播的作品是否征得了著作权人的同意，关于被传播的是他人作品这一点，并没有争议，显然此时尚不涉及对作品内容的实质性判断，因而界权成本是相对较低的。但如果涉及“作品内容是否构成实质相似”的判断，即我们通常所说的作品比对，其界权成本自然要高得多，那么，相较于单纯的传播行为，作品比对时“通知―删除”规则的适用并不是一件容易的事情 在我看来，在知识产权领域全面确立“通知―删除”规则，只不过是立法者简单地将《侵权责任法》第36条“复制”到《电子商务法》之中。立法者却将“通知―删除”规则放进《电子商?辗ú莅浮泛汀蹲?利法修改草案》。我认为涉及专利侵权或商标侵权的平台责任，与涉及著作权时的情形不同，平台更多的是面对前述两种情形中的后者――技术比对、商标比对。就专利法来说，立法者认为加入“通知―删除”规则不会导致界权成本增加，主要基于两点理由：其一，绝大多数案件涉及的仅是外观设计，属于事实比较清楚、侵权易于判断的情形。其二，相较于《侵权责任法》，“草案”并未加重平台的义务。但是，在笔者看来，即使互联网环境下的专利侵权类型一如立法者所声称的那样，侵权判定的界权成本也并不像立法者想象的那么低。在中国司法实践中，外观设计侵权判定一般采用“整体观察、综合判断”的方法，不难发现，除非原、被告的产品在外观上几乎一模一样，侵权判定其实并非易事。而且，但凡涉及比对，判断过程就不可避免地会融入主观因素，因而立法者所认为的“易于判断”是缺乏实证支撑的；相反，只要对外观设计专利的侵权判定研究做一个文献梳理，我们就会发现，无论是理论界抑或实务界，仍然在为改进判断方法而持续努力。例如，北京知识产权法院对“苹果公司、中复电讯诉北京市知识产权局、第三人深圳佰利公司等专利侵权行政处理行政纠纷”一案作出判决，撤销被诉之行政决定，确认苹果公司不侵犯佰利公司的外观设计专利权。可见，外观设计专利的侵权判定并非易事 至于“草案”并未加重平台的义务，这只不过是一种偷换概念的说法，该法与《侵权责任法》在平台责任的问题上本来就是交叉调整的，平台不会因为两部法律都有相关规定而重复承担责任，反对“草案”简单移植“通知―删除”规则并不是因为其加重了平台的义务，而是批评其忽视界权成本问题，没有考虑利用其他途径的机制设计来应对这一问题 平台的预防成本 以平台的专利侵权责任为例，《专利法》修改的主管部门认为，对于难以判断的少数案件，平台可以寻求必要的支持，甚至转交专利行政部门处理。我们姑且不论这类案件是否真的在数量上属于少数，该观点恰恰说明侵权判定的界权成本是