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中立帮助行为可罚性问题探究 　　摘要：日常生活中我们会遇到一些外表无害却在客观上能够促进正犯的犯罪行为的中立帮助行为，并且对他人的法益造成侵害。那么随着社会日益发展，如今的行业越来越多元化，在缤纷复杂的社会发展中，中立的帮助行为也逐渐需要被重视起来，因为对其可罚性的判断对我们日常生活中的一些中立行为有重要影响。在学术上有不同的学说，观点不一，就目前国内对于这一问题的研究现状与德日等地区相比较而言还是有一定的差距，所以本文尝试结合域外学说对中立帮助行为进行分析 关键词：中立帮助行为；折衷说；可罚性 1.1选题背景与意义 随着社会的不断变化，在我们的日常生活中会出现一些行为本身是无害的，但是有时候会被正犯的行为所利用，或者说我们的日常行为在特殊情况下也会促进犯罪行为的实施。那么对于这种行为的定性与判断则非常重要，因为这对于司法实践中的定罪量刑影响至关重要。在学术上对这一问题的观点也是众说纷纭。所以我们需要研究中立的帮助行为，以明确中立行为的可罚性与该帮助行为独立成罪的问题 2中立?椭?行为的法理分析 2.1帮助犯的本质属性 2.1.1帮助犯的帮助行为的概述 我国刑法第二十五条第一款规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，按照刑法之规定共同犯罪人按作用分为主犯、从犯、胁从犯三种类型 2.1.2帮助犯的帮助行为的因果关系 帮助行为的因果关系乃是帮助犯的本质问题，根据共犯从属说可以分析出帮助行为的特殊性在于其本身不能独立造成法益的侵害与威胁，帮助行为对实行行为的促进作用便利了实行行为的实施，并且导致危害结果的出现，是故帮助行为的因果关系体现在其对于实行行为的作用力上，进而通过实行行为表现出帮助行为与危害结果之间的关系，所以在本文中认为因果关系必要说更为合理 2.1_3中立帮助行为的概念 所谓中立帮助行为是从外表上看通常属于无害的、与犯罪无关的、不追求非法目的的行为，客观上却又对他人的犯罪行为起到了促进作用的情形 2.3.1全面可罚说 中立的帮助行为可以分为全面可罚说与限制说两种，全面可罚说认为只要满足传统帮助犯的成立条件，就应肯定中立行为帮助的可罚性，这种将日常中立的行为全部归为帮助犯的观点并不现实 2.3.2限制说 （1）主观说认为作为帮助犯的故意应是意图实现客观构成要件的意思，即以实现意思的有无为必要，仅仅只是知道正犯的犯罪计划还不够，还必须具有促进正犯犯罪行为的认识和意思，也就是以具备促进的故意为必要 （2）客观说认为中立帮助行为大多具有日常行为属性，其可能提供的法益侵害助益并未产生法所不能容忍之风险 3我国对中立帮助行为可罚性研究的现状 3.1中立帮助行为可罚性问题在德日的区别 3.1.1德国关于中立帮助行为的学说 德国有关于中立帮助行为的案例主要都是倾向于主观说的立场。关于中立帮助行为的可罚性问题，德国刑法理论上存在两大观点，一是全面可罚说，二是限制说。尽管德国学说普遍认为应限定中立帮助行为的处罚范围，但如何做出限定却未达成共识。纵观限制说的几种观点，其中客观说与折衷说为多数学者所认同，主观说比较少被采用 3.1.2日本的学说 日本刑法理论界关于中立帮助行为的可罚性有三种学说，第一种是“具体业务通常性的行为规范后退说”，它认为在具体的行为状况中是不是就意味着对正犯行为的促进这一点的判断很重要 4中立帮助行为之可罚性分析 4.1从刑法的自由保障机能对一般出罪分析 4.1.1一般出罪考量的法理分析 中立帮助行为的概念萌芽时期就具有形式上的不确定性，所以在理论上观点各不相同，而这种中立帮助行为的客观存在又证明其存在的必要，但是现行的法律并未对此作出规定，这一理论尚停留在学术讨论的状态下，还需要进一步的研究与充实 4.1.2出罪考量的客观归责原则 客观归责论是为了客观的判断是否可以将客观结果作为行为人的作品归属于行为人的理论。首先是行为制造的危险结果超出了法律所能容忍的范围，第二是行为实现了不被允许的危险，第三是没有超出构成要件的保护范围 4.2特殊职业性的入罪考量 4.2.1入罪考量的合理性基础 对于一部分中立的帮助行为即使具有一定的社会意义，但是其行为也不可以超过刑法所能容忍的法益侵害程度。有一部分特殊性质的行业行为产生法益侵害风险的可能性是不确定的，主要是因为这种特殊行为一旦被正犯的行为所利用，那么它所造成的法益侵害度往往大幅超越法律所能容许的范围 4.2.2特殊性质行业的入罪分析 由于行业性质的特殊而需要勤勉义务，有义务但并不意味着不自由，权利与义务是相互的，当我们在实现自己的权利时不能以侵犯他人的利益为代价。对于经营者而言在实现自我利益的同时需要承担相