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关于中韩刑法典正当防卫制度比较探究 　　摘要：正当防卫是在任何时代和法制下皆被认可的一种法律制度，甚至被称拥有自然法律权利的性质。韩国与中国刑法典理论体系都源自大陆法系。韩国现行刑法典则更多地参考了德国刑法三阶层理论体系，但是中国在建国初期则继承了前苏联刑法四要件理论体系并且沿用至今。近些年中国刑法理论通过不断的研究，以德、日为中心的大陆法系国家的三阶层刑法理论的在学术界受到越来越多关注和研究，而且在检法系统的实践活动中也适当运用的三阶层理论体系中的因果关系理论和共同犯罪理论等也越来越多。因此，比较研究中国与韩国刑法理论体系，有利于推进两国之间对于刑法理论的共同发展 关键词：正当防卫；中国；韩国；比较 中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）11-0124-02 作者简介：方斌（1989-），男，朝鲜族，吉林延吉人，延边大学法学院，本科，研究方向：刑法学 一、中国正当防卫制度的沿革 （一）正当防卫保护的法益范围更加确切 中国第一部刑法典，即1979年刑法典中，有关正当防卫的制度规定在第十七条条第一款，该规定为：“为了使公共利益、自己或别人的人身和其余权益免受正在进行的不法侵害，而采纳的正当防卫作为，不负刑事责任。”相继，中国通过进一步的修订，出台了1997年刑法典，也就是现行刑法典。该部刑法典中有关正当防卫的制度规定在第二十条第一款，该规定为：“为了使国家、公共利益、自己或者别人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”对比正当防卫的两次修改，两条变动显而易见。第一处变动是防卫目的，填补了“国家利益”与“财产权利”的空缺。因为1997年的刑法典中对于“公共利益”定义与范围皆模棱两可，是否包括“国家利益”与“财产利益”等的界定不确切。财产权利处在与公民的人身权利同等重要的地位，但79年刑法中“财产权利”被概括为“其他权利”这种兜底性规定中，法条的表述实在是差强人意。把“财产权利”与“其他权利”的界定范围中分离开来，进而将“财产权利”的地位与“人身权利”的地位平行设定，明显肯定了公民所应有的两项基本权利，即人身权利和财产权利，从而间接的保障公民的正当防卫权利 （二）首次建立无限防卫制度 在非法暴力性犯罪迅猛增长、公民的人身安全一次又一次的推上风口浪尖的环境下，全国人大一致赞同并通过了新一部刑法典，即97年刑法典。该部刑法典首次规定了无限防卫制度，也就是第二十条第三款的规定：“对正在举行行凶、杀人、抢掠、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫作为，造成不法侵害人??亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”无限防卫权的建立无疑是扩大了公民在面对严重危及人身安全的暴力犯罪时的防卫限度，一方面给予了公民更大的防卫权利和范围，另一方面也对各种危及人身安全的暴力犯罪起到了一定的预防作用 二、韩国正当防卫制度的概述 （一）韩国正当防卫制度的定义 韩国刑法典中有关正当防卫的制度规定在第二十一条，该规定为：“为防卫自己本人或他人的正当法益，关于正在实行的不正当非法侵害而选择的行为，若有相称理由，不予刑事处罚。防卫过当，依照其情况可以免除处罚或者减轻处罚。前款情况下，如其过当行为在夜晚或其他不安的状态下，因为恐怖、惊诧、激动或，慌张而引发的，不予处罚” 以德、日为代表的大陆法系理论制度深刻的影响着韩国刑法理论，并且韩国的正当防卫制度与大陆法系的正当防卫体系也有这千丝万缕的联系。在韩国，除了正当防卫行为被刑法典规定为违法阻却性事由的还有紧急避险和自救行为 （二）韩国正当防卫的成立条件 韩国刑法典中把构成正当防卫前提条件一分为三，包括了正在遭受非法的侵害；防卫意图是防卫自身或他人的人身、财产等正当法益；具备与保护法益行为相称的理由。根据三阶层理论来说该侵害行为应该包括故意、过失或者意外事件，作为和不作为的行为模式也应该纳入该侵害行为当中，并且防止不作为行为模式下的正当防卫的泛滥，则应该必需具备与作为相同的义务，并且不作为的正当防卫行为也应该具备可罚非法性 三、中韩两国刑法典的比较 （一）两国刑法典对正当防卫概念的比较 根据上述有关两国的正当防卫概述中，能够发现，在正当防卫的定义赏中国和韩国的刑法理论上持有许多相同的观点：第一，两国在正当防卫主观方面皆表示，行为人在进行正当防卫的主观目的是防止和避免不法侵害的发生，则被法律授予了一定范围内的“不法侵害”以阻止真正侵害行为，所以，该行为人进行的正当防卫不具备违法性，不用承担任何刑事责任。第二，两国在对于防卫意图的重要性上接近一致。防卫意图是正当防卫制度中用来区分此行为与彼行为的重要分水岭，