对公共场所无证经经营处罚注意的几个问题.ppt

公共场所无证经营处罚注意的几点问题 王相国 依据现行的《公共场所卫生管理条例》《公共场所卫生管理条例实施细则》、对公共场所未取得卫生许可证擅自营业均有处罚规定，但在实际实施行政处罚过程中，笔者认为以下值得注意几点供参考。 一、注意无证与经营要件 依据现行法规对公共场所无证经营处罚必须同时满足无证和经营这两个要件，缺一不可。只有无证与经营行为同时并存时，即“无证”和“经营”两项行为均存在，才能实施行政处罚。如果只具备无证或经营其中一项均没有构成完整的处罚要件，不得实施行政处罚。 查明无证经营行为存在，“无证”，主要通过现场笔录和询问笔录来证实，例如现场不能出示公共场所《卫生许可证》，询问笔录中承认未取得该证照加以佐证；“经营”，主要通过现场调查，取得物证，例如现场营业照片、经营票据等，然后通过询问当事人确定经营行为存在。 二、注意被处罚主体认定 在调查取证时一定要查看当事人的《工商营业执照》来确定主体，一旦主体错误，出现行政复议变更、撤销处罚甚至行政诉讼败诉的风险极大。 （一）对取得《工商营业执照》的主体确定 一是对于行政相对人主体违法时，依法取得《工商营业执照》，有字号的个体工商户，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。无字号的个体工商户，以营业执照上登记的经营者为当事人。 《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释： 第五十九条 在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。 ?营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。 笔者认为:不论是法人、个人独资、个体工商户、其他组织等，只要依法取得《工商营业执照》并有字号的，均可以按《工商营业执照》的字号作为被处罚主体；而无字号的以经营者或举办者为被处罚主体。 二是对于行政相对人主体违法时，《工商营业执照》已过期的，该违法行为应当由违法行为人或直接责任人个人自行承担，即被处罚主体为违法行为人或直接责任人个人。 （二）对未取得《工商营业执照》的主体确定 一是对于行政相对人主体违法时，未依法取得《工商营业执照》，违法行为应当由违法行为人或直接责任人个人自行承担。二是在行政处罚决定作出前取得了营业执照，因为，该行为在发生时其还不具备工商字号资格，其在当时的行政执法中并没有出现也不可能出现。所以，不论事后其是否取得营业执照，是否具有合法资格，都不影响违法行为发生时的状态，该违法行为依旧应当由行为人或是直接责任人按照公民或个人性质进行处罚。 三是行政相对人的违法行为以单位名义进行，但是没有证据可以证明的。在这种情况下应当根据有利于当事人的原则，在现有证据的前提下，对该行为按照公民或个人性质直接处罚行为人或直接责任人。因为在这种情况下行政执法机关很难有证据证明该行为是单位行为，而现有证据仅仅只可以证明行为人实施了违法行为，因此该执法机关只能依据证据对行为人或直接责任人按公民或个人性质进行处罚，即使该罚款最后的确是由该单位支付的，我们也不能以此为理由对该单位按照单位性质进行定性处罚，单位支付罚款的行为仅仅是一个行政处罚的执行问题，对该违法行为还是没有证据可以证明是单位行为的。 三 、注意自由裁量权使用 查办案件中，依据《公共场所卫生管理条例实施细则》第三十五条的规定，以下三项是一个裁量因素，即擅自营业曾受过卫生行政部门处罚的、擅自营业时间在三个月以上的、以涂改、转让、倒卖、伪造的卫生许可证擅自营业的。其中经营时间三个月一下和三个月以上的量刑不同。 尤其需要注意的是，如无法取得证明经营时间的物证，仅仅通过询问得到其经营时间，则按此经营时间进行裁量存在一定风险，一旦当事人翻供，取证将陷入被动的境地。而有无受过卫生行政部门处罚或有无涂改、转让、倒卖、伪造的卫生许可证其量刑不同。 调查取证中如何核实以上两种情形，笔者认为：必须取得相应的物证资料，然后对当事人加以询问进行佐证，以确保自由裁量权的正确适用；不能仅以调查核实的相应物证或询问笔录其中一项作为自由裁量定性量刑依据，这必将带来极大风险。 四、注意多违法处理 在查处公共场所无证经营的过程中，监督人员在调查取证无证经营的同时，很有可能发现其他违法行为，如从业人员未取得健康合格证明上岗、卫生设施设备不符合卫生要求等违法行为的存在，应当怎样实施行政处罚较为恰当。笔者认为：主要是属于牵连性的行政违法行为还是属于聚合性的行政违法行为的争议。 牵连性的行政违法行为是指相对人以实施某一违法为目的，但其手段或结果又构成其他违法形式的情形。其特征是存在数个符合违法构成要件的违