情事变更与不可抗力.docx

题目：情事变更与不可抗力学院（系）：人文社会发展学院专业年级：法学121班学号：2012014968学生姓名：钟楚原完成时间：2014年12月31日情事变更与不可抗力基本问题研究概念的起源人类最古老的关于不可抗力的概念，可以追溯到公元前两河流域的《汉莫拉比法典》。学者们一般公认的是不可抗力起源于罗马法。早期的罗马法奉行的是一种严格的形式主义和结果主义。后来出于对公平的考虑，罗马的法学家们逐渐提出了包括不可抗力在内的免责事由以衡平交易中的风险。由此，不可抗力制度在罗马法系中不断演进并传播到世界各地。情事变更理论，一般认为起源于十二三世纪的《优帝法学阶梯注释》，该书作者假定每一个合同均包含一个有以下含义的条款：缔约时，作为合同基础的客观情况应继续存在，一旦这种客观基础不复存在，准予变更或解除合同。情事变更原则在法国为“不可预见说”，德国则是通过判例追认了“法律行为基础说”，在英美法理论中与之相接近的概念则是“合同落空”，我国台湾地区的民法债编对情事变更原则做了明文规定。概念的界定根据百度百科的解释，所谓的情事变更，是指在合同有效期间，非因当事人双方的原因，发生定约时难以预料的情事变更，如维持合同发生当时的效力，其履行显失公平时，当事人一方可请求仲裁机关或人民法院变更或解除本项合同，以维持公允。该原则最早于2009年2月9日被最高院写进《合同法解释（二）》第26条，并规定如下：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。就其表现而言，德国法对“情事”做了明文规定：货币贬值、法律变动与行政行为、天灾、经济环境的变化（此处的经济环境包括影响民事主体生产和经营的各种客观因素，诸如成本异乎寻常地增加，技术的快速发展等）。而所谓的“变更”是指，合同成立的客观基础发生重大变化，致使当事人双方的权利义务严重不对等从而使合同失去了原本的公平性。王泽鉴先生所定义的不可抗力用的是概括加列举的方法：“不可抗力，指人力所不能抗拒者，即任何人纵加以最严密的注意，亦不能避免，例如台风，地震，战争等。”各国判例及学说对不可抗力的概念有三种不同的观点，即主观说，客观说和折中说。其中，折中说兼采主观说和客观说，认为不可抗力一方面具有客观性，是发生在当事人意志以外的因素，另一方面，还要考虑到当事人是否尽到了应尽的注意义务。通常所说的不可抗力应当包括两个方面：不可抗力以及不可抗力免责事由。并不是只要存在不可抗力就可以免责，只有在不可抗力切实影响了合同的实际履行时，才存在着相应的免责事由。设立之依据就不可抗力与情事变更之间的关系，有人认为不可抗力是免责的事由，而情事变更只是合同变更或解除的事由，两者在功能、效力上存在着明显的界限，无所谓相互联系，也有人认为不可抗力包括了情事变更，规定了前者就没有必要再规定后者了，更有甚者，有人直接认为不可抗力即为情事变更的绝对情事。既然如此，我国又何必大费周章在合同法司法解释中对其作特别规定呢？根据最高院法研所副所长曹守晔有关《合同法解释（二）》第26条的解释，我国之所以适用情事变更原则，主要基于以下几点：其一，经济根据。在当今世界的金融动荡时期，情事变更原则的适用有着重大的社会价值。各种难以预见的、层出不穷的事件不断的验证了我们社会的复杂多变性与不可预见性。而引入情事变更原则的价值就在于，当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公的结果时，施以法律的救济。其二，法律依据。除了《合同法解释（二）》第26条的相关规定外，我国在《劳动合同法》第40条，相关的司法政策性文件，如最高院在（1992）第29号复函，《全国经济审判工作会谈纪要》（1993年5月6日法发【1993】8号文），《最高人民法院在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法【2003】72号第三条），以及诸如《联合国国际货物销售合同公约》第79条第1项的相关规定中均有相关阐述。至于情事变更的理论依据，我们在上文中已从概念、表现和沿革详细加以阐明，此不再赘述。情事变更与不可抗力之适用（一）适用程序就情事变更原则的适用程序而言，需要注意以下几个问题。首先，法院不依职权直接适用。合同法体现了意思自治的当事人主义，虽然对情事变更原则的规定是对合同自治的一种修正，其目的是为了实现合同正义，但如果允许法官依职权对合同内容加以变更，显然是对合同自治的干涉，因此，对于情事变更，法院应按照当事人的请求，根据公平和诚实信用原则并结合案件的实际情况加以确认，而不是依职权直接进行认定。其次，先协商，再调解。由于外界的变化导致合同订立的基础发生重大变化，当事人双方