新《广告法》应注意的若干问题研究.ppt

第二十八条 广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。 广告有下列情形之一的，为虚假广告： （一）商品或者服务不存在的； （二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的； （三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的； （四）虚构使用商品或者接受服务的效果的。 （五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形 从虚假广告定义上分析，虚假广告的构成要件有两个：一是在广告内容上具有虚假或引人误解的内容；二是在结果该广告欺骗、误导了消费者。在修订中这个定义几乎没有什么大的争议，符合执法实践的需要。这种原则性宣示与具体情形列举相结合的安排，增强了执法的可操作性，将有利于对虚假广告的查处和打击。 判定和查处虚假广告时要遵循以下注意事项： 1.广告所传递的信息有误导消费者的可能性即可，不要求必须有消费者被欺骗的事实发生。 2.广告内容似是而非使消费者陷于认识错误，误导消费者的情形，此时仍可认定为虚假广告。 3.广告的陈述或表述须具有实质重要性。所谓实质重要性，也就是说，广告的陈述或表示须能影响消费者决定购买与否的动机。 4.广告宣传的内容不属于情感性的诉求。 5.以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不认定为虚假广告。 6.根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对虚假广告进行认定。 7.注意区分合同违约与虚假广告 8.依据广告主对广告内容真实性负责的要求，广告主要对广告内容的真实性承担主要的证明责任。 关于广告主承担内容真实性举证责任的案例： 【案情简介】 某公司于 2007年分别在上海市淮海中路283号香港广场南座玻璃外墙，轨道交通2号线人民广场站及南京西路站站台灯箱、公交车站候车亭滚动灯箱及商务楼宇LCD，发布原告生产的“力士焕然新生”系列化妆品产品广告，并在上述户外广告中使用了“力士焕然新生14天，紧急修复严重受损发质，秀发回复强韧活力”、“力士14天，紧急修复严重受损发质”、“14天强韧深层修复”等用语、在上述商务楼宇LCD广告中使用了“14天强韧深层修复”、“只需14天，秀发回复活力强韧，尽情释放美丽”等画面文字用语及台词。广告费共计人民币2,785,186.46元。后经工商行政管理局调查后，认为该公司的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条的规定，构成广告含有虚假内容的行为，为此根据《中华人民共和国广告法》第三十七条的规定，作出沪工商卢案处字（2007）第030200700038号行政处罚决定：一、责令停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响；二、处广告费用一倍罚款计人民币2,785,186.46元。因对处罚决定不服，该公司申请复议。上海市工商行政管理局于2008年4月23日以沪工商复决字（2008）第5号复议决定，维持了工商卢湾分局的处罚决定。为此，该公司提起诉讼。 该公司诉称：工商局认定联合利华公司虚假广告的唯一证据是医学专家意见，该公司宣传的“ 14天”的描述是在使用5次后的实验效果基础上结合消费者的洗发习惯推算并运用广告修饰而产生的；工商卢湾分局认定该公司广告虚假仅是在医学领域内认定受损发质不能修复，而非本案广告中产品所适用的化妆品行业内的物理外观上的修复概念，故工商卢湾分局的证据不能证明联合利华公司的产品广告虚假。另外，该公司认为，根据行政诉讼举证责任分配原则，行政机关应当承担对广告用语真实性、准确性的证明责任，于法无据。为此，请求法院撤销工商卢湾分局作出的行政处罚决定。 工商机关辩称：该公司的广告内容存在虚假，具体表现在其产品广告用语中使用了“ 14天紧急修复严重受损发质”等的表述。而经过调查，受损发质不可能在生物学意义上被修复，该公司也没有出具能确切证明其产品在“14天”内修复，以及严重受损发质可以被修复的有效依据。因此，工商卢湾分局认定该公司所作的超越其产品的化妆品功效的广告，构成虚假广告并作出行政处罚，其认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处理适当，请求法院依法予以维持。 【 审判结论 】 终审裁判：维持工商卢湾分局于2007年11月29日作