工具不构成常设机构的营业场所.PPT

第四节 所得征税权分配规则 一、经营所得 （一）营业利润的概念与来源地标准 1.概念：P94，《OECD范本》2000版后把专业性劳务所得纳入营业利润范围，联合国范本2001版则没有。差异的原因及争议。 2.来源地标准： 1）常设机构标准：后面讲 2）交易地点标准： a.制造：商品加工制造地 b.贸易：商品交付地（美）、合同缔结地（英）、商品交付前的储存地、商品使用地P95 （二）常设机构定义及特征 －常设机构定义 －一般类型常设机构的确定规则 1.能够构成常设机构的必须是一个营业场所。 （1）所谓营业场所不要求具有完整性； （2）场地、设施或设备是企业自有的还是租用的，不影响成为营业场所； （3）构成营业场所的必须是适合于营业活动的任何重要的有形物体，包括不动产、建筑、机器、计算机、轮船、飞机和打钻机等，轻便的、可携带的机器、设备、工具不构成常设机构的营业场所。但是，对于专利（软件），通过使用者的设施，可以产生常设机构。 2.能够构成常设机构的营业场所必须是固定的。 （1）位置标准：固定的活动中心场所和边界明确的经营位置。 a.固定的活动中心场所，是在税收管辖权内的一定土地（或海地）上的固定的营业活动中心场所或者建有基地，这时可不考虑营业活动的持续时间。 判例1：居住在德国的小贩每周要到德国三个不同城镇的市场去销售货物，那里有他的摊位。 判例2：一个在另一个城市清扫烟囱的工人。 判例3：一位商人居住在一个城镇，向另一税收管辖权下的城镇运送牛奶和其他奶制品，纳税人早上运牛奶和奶酪，收工后将没卖掉的商品带回牛奶房。 b.边界明确的经营位置 “空间定界法”认为，即使没有座落于特定地点的经营中心，只要在一定的空间范围内存在经营场所就符合常设机构的位置要求。 判例1：在他国海面上进行捕捞的渔船。 判例2：离岸石油钻探和开采。 （2）持久性标准：从可行性出发，将临时性营业场所排除在常设机构之外。 a.如果一个营业场所的设立是以长期使用为目的，即使由于企业活动的特殊性质或其他原因而提前清算，使其实际存在的时间很短，仍应视为常设机构；如果一个营业场所的设立仅是为了短期的目的，事实上也是如此，就不构成常设机构，但如果存在超过了临时性质的期限，则视为常设机构。 b.时间的界限往往以明确经营界域为前提，即以营业活动的具体开展地点为空间条件，而不能以整个国家的领土为地理空间来确定。 判例：德国演出团体在美国进行的巡回演出。 C.具体时间界限的规定： 发达国家主张对可移动产业成为常设机构不仅要有时间限制，而这种时间界限应当尽量地长；发展中国家主张不应当对可移动产业成为常设机构设立时间条件，或时间限制尽可能短。 OECD范本：对建筑工地或建筑、安装工程以连续进行12个月以上的为设有常设机构，如果活动达不到12个月，即使设有办事处、车间等设施，也不构成常设机构。（美国还规定钻探平台或船舶也要持续12个月以上才能认定其存在常设机构） 联合国范本：可移动产业的营业活动只要存在6个月以上即构成常设机构，在一些特殊情况下，经双方谈判，还可将此时间限制缩短为3个月。 3.关于营业活动的认定： （1）区分非营业性服务和营业活动 两个协定范本共同列举了五个方面的准备性辅助性场所，将他们排除在常设机构范围外。这些场所是： a.专为储存、陈列本企业货物商品的目的而使用的场所； b.专为储存、陈列的目的而保存本企业货物商品的库存； c.专为通过另外企业加工的目的而保存本企业货物商品的库存； d.专为本企业采购货物商品和搜集情报而设有的固定营业场所； e.专为本企业从事任何其他准备性、辅助性活动的目的而设有的固定营业场所。 OECD范本中胜数a、b中还包括“交付货物”的场所。 具体判定标准： a. 业务性质与企业的整体业务实质相同者为常设机构； b. 生产和销售行为延伸者为常设机构； c. 服务对象包括本企业以外顾客者为常设机构； d. 职责为管理监督者为常设机构； e.超过单纯提供非营业性服务而承担销售商品业务和从事生产活动者为常设机构。 （2）区分营业活动和一般的租赁活动和销售活动。 a.如果出租和出售方仅承担通常的售后服务，并不参与所出售或出租的货物或资产的经营和使用，则属于一般的租赁和销售活动； b.如果出租和出售者，派出雇员为所租赁和销售的设备，进行安装、调试、保养、维护和提供其他有关的服务，提供服务任何活动均是在承租人和购买者的指挥、负责和控制下进行，也不认为设有常设机构； C.如果雇员有权参与所出售和出租的设备或资产的使用或经营决策，则视为营业活动，如果该活动具有一定的永久性，认为设有常设机构。 4、非独立代理人构成常设机构的条件 －独立地位代理人和非独立地位代理人 独立代理人的判断： （1