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案例十一 争之有据 言之有理 （一） 我A制药公司设备陈旧、工艺落后，出口的药品90%以上都是原料药，利润很低，而且原料药的运输损失率又高达70%，创汇率高的制剂药的出口量始终难以上去。为了忙尽快改变这种局面，A制药公司决定和美国S公司合资，在A市建立一个新公司。这样，一则可以借助S公司的新技术、新工艺和新的管理方法；二则可以借助S公司的销售网，打入国际市场。因为，S公司有150年的历史，在世界上三十多个国家设有分厂和研究机构，是个很有影响的大制药公司。 在双方接触后，决定合资500万美元，在A市建一新制药公司。美S公司很快草拟一份合资合同交给A制药公司，要求作为谈判文本。 在这份合同中，有很多地方与中国法律相冲突，而且也有很多地方没有体现出平等互利的原则，而体现的是美方追求自己的超额利润。 A制药公司针对S公司草拟的合同，组织有关人员草拟了“合同审议意见书”，并电告美方：“我方根据中国法律拟合同，谈判以我方合同文本为基础。” 美S公司很快赶到A制药公司。会谈一开始，S公司代表提出问题：“请问，为什么要用你们的合同文本，而不用我们S公司的？”A制药公司代表把两个合同文本摆放在桌上，不慌不忙地答道：“比较、对照一下两个合同文本，贵公司的文本中有很多地方不符合中国法律，而且有不少地方模糊不清。而我方的合同文本中是没有这些问题的。” “请举出具体例子！”美S公司代表紧追上面话茬说道。 A制药公司代表沉着、冷静，没有一丝笑容，依旧不慌不忙地说：“作为基本的常识，签订合同，必然先明确当事人，贵公司的合同文本，有时写S公司，有时又写SE制药厂，到底由谁来承担合同的权利、义务呢？” “嗯！”对方不明不白地答应了一声，顿了一下，马上又提出：“还有吗？” “还有，贵方以工业产权进行投资，是可以的。但根据中外合资法的有关规定，投资的产权价格要由合资双方评议确定。而贵公司的合同文本却单方面地规定了价格和计价方法，这是不合理的。再者，既然以工业产权作为投资，那么这一过程中的技术指导、技术咨询和检查，理应是投资方的固有的责任，不能另外计价。” A制药公司代表坦然地、缓缓地放下文本，稍作停顿，紧接着说道：“在贵方的合同文本中，类似这样的问题有28处之多，以这样的合同文本作为谈判的基础文本，对我们双方都是没有实际意义的！” 我方代表说完之后，便以平和的目光看着S公司的代表，等待着对方的反应。对方却迅速地躲开向他投来的目光，低于头去看合同文本。过了片刻，对方才抬起头来，似笑非笑地说道：“我对贵国法律了解不多，又没有参加前一阶段的双方接触，所以……所以拟定的这份合同难免有不妥之处。那么……那么……就以贵方的合同草案作为谈判的基础文本吧！” 我A制药公司的代表微微一笑，稍作停顿，目光锐利地盯了对方一下，说道：“那么，就遵照对方的意见吧！” 第一轮谈判，就这样结束了。 （二） 接着，双方就合资的实质性商业问题逐条逐项地交锋了。 在第二轮谈判开始时，双方都翻开手中的合同文本与谈判记录。 美S公司代表首先说道：“关于投资构成问题，我方要以专利、专有技术和商标等产权作为合资企业的投资构成，这完全合乎中国的合资法。” 我方代表并没有立即回答，思谋着：这样的话，那对方要少拿走相当可观的一笔款项，而且每年还要照样分红。 “我们S公司的商标在国际上是很有信誉的，这有助于销售合资公司的产品。更何况这个商标是中国已经注册了的，必须受到保护，使用这个商标自然要付费。”美S公司代表振振有词地说了这些话。 一时，我方代表沉默了。若按美方代表所说的那样，我A制药厂公司的损失可就太大了。 双方各自依旧翻阅着谈判文本。 我方代表慢慢地说道：“贵方商标已经在中国依法注册，当然受到保护，没有经过议定授权，任何人无权使用。这点，我方完全赞同贵方代表的意见。”说到这儿，稍作停顿，向美S公司代表投去赞同的目光，微微点头示意。“但是，这与本合同无关。上轮中，我们已商定，合资企业的产品有45%由贵方负责出口外销，55%由中方负责内销，内销产品并用贵方的商标。而外销部分既然由贵方负责，用什么商标，那是贵方的事。如果贵方为了销售方便，采用贵方自己的商标，那怎么能由合资企业支付费用呢？” 我方代表讲完这番话之后，扫视了一下对方人员。对方端坐不动，无任何表情。我方代表看对方没有任何反应，继续说道：