对法条主义的反思和批判.ppt

* 孟子说：尽信书，不如无书。请问：尽信书中的书是什么意思？ 美国宪法规定，国会有权建立陆军和海军。但现在，人们普遍将其理解为有权建立空军及其他武装力量。不是文字发生了变化，是人们对其理解发生了变化。 禁止进口植物果实，但不禁止进口蔬菜。番茄呢？ 一个两岁小孩在母亲的陪同下进网吧的话，该惩罚经营者吗？ * 迄今为止，法律解释学最重要的学术贡献，是为司法实践提供了一份包含各种解释方法的清单，罗列在这份清单上的解释方法大致包括文义解释、体系解释、法意解释、目的解释、比较法解释和社会学解释等。然而，仅仅依靠这些解释方法却无力实现法律解释学的既定目标，当不同解释方法出现不同结果时，法官以什么标准来决定取舍？如果这个问题没有答案，各种解释方法的选择和适用就是随机性的，疑难案件的判决仍然充满变数，由法律不确定而引起的整个司法过程杂乱无章的局面也不会彻底改观。（待续） * 正如波斯纳所认为的，尽管法律解释 方法集合了成文法解释的大众智慧，列举了法律解释的有关考虑因素，但它们回答解释的疑难问题的能力并不比日常生活格言解决日常生活问题的能力更大。只有发展出一套关于在何种情况下选择何种解释方法的元规则，法律解释学才能功德圆满，并真正具有方法论的意义。 * 陈瑞华也指出，在做法解释学的时候，当出现两种以上解释方案的时候要进行价值衡量和利益考量，是强调优先保护国家利益、公共利益还是个人利益，我并不认为存在一般的取舍标准。陈瑞华：《论法学研究方法》，第66页。  * 目前，学者们就适用各种解释方法的先后排序已经形成了一个大致的共识。比较一致的观点是：语义解释具有严格的优先性，若语义解释的条件得到满足，它就优先于其他解释方法而被采用；只有具备足够的理由对语义解释的结果表示怀疑时，才有条件考虑上下文解释和体系解释；当这些解释结果都不能明显成立的时候，才可以考虑法意解释和目的解释；而比较法解释和社会学解释则通常是最后的选择。问题是，当被追问在何种情况下后位解释方法可以取代前位解释方法的时候，法律解释学就被击中了软肋。  * 王海是不是消费者？ 比如,针对王海知假买假这一人们熟知的法律问题,法条主义者会从《消费者权益保护法》第49条出发去讨论王海之类是不是“消费者”,对“消费者”的概念提出不同看法,对这一条的适用提出不同看法;要么会从《民法通则》的民事行为规定出发去讨论王海之类的购买意思表达是否真实、从而断定“王海行为”是否属于有效的民事行为;要么会结合两部法律讨论问题,讨论究竟哪部法律是可适用的。（待续） * 同样,在法律实践中,诸如北京某些法院,会从《消费者权益保护法》的相关条文出发作出判决,认为王海之类属于“消费者”,而另外一些诸如上海、湖南、湖北的法院依然会从相关条文出发,认为王海之类不属于“消费者”。此外,天津某些法院会从《民法通则》的相关规定出发,认为王海之类的行为属于无效买卖行为。值得注意的是,根据报道,北京某些法院的法官在接受采访时,表示并不认同天津法院的判决,而且指出如果类似案件情况还是出现在北京,那么,他们可能依然像过去一样认为王海之类属于“消费者”。 * 第五，霍姆斯对法律形式主义的批判 The life of law has not been logic, but experience 法律的生命不在于逻辑，而在于经验 Law is what judges say in a court decision * 美国法官、法学家，实用主义法学创始人。1902年起任美国最高法院法官，达30年之久。主要著作有《普通法》和《法律论文集》。南北战争中负伤三次，几乎丧命。 * 伟大的异议者 每当其他八名大法官一致投赞成票时，他就独持异议，一个人为反对而反对。在法律见解上，即使明明该投赞成票，他也要反对。他说，民主的特色就是要有反对意见，一致通过好看固然好看，但不象民主制度，倒像独裁制度。所以民主制度一定要有反对，有异议。他还说，有异议才能考虑周详，才能集思广益，才能推动进步。为此被称为伟大的异议者。 * 对霍姆斯的赞扬 霍姆斯是美国法律史上最伟大的先贤,没有人在法律史上扮演的角色比他更重要。------格雷 波斯纳认为《普通法》是美国人写过的最好的书;”法律的道路”是已有的最出色的法律论文。 * 霍姆斯的靶子:兰德尔的法律形式主义 每个司法行为都是一个由纯粹演绎推理构成的判断的结果。推理表现出来的就是对一条适用某些特定事实的规则的陈述。在具体案件中发现那些特定的事实以及所适用的规则就称为一种逻辑的必须。古老的三段论:所有的人都会死,苏格拉底是人,所以,苏格拉底会死.描述的正是这种形式的司法判断。(赞恩) * The common law The life of the law has not been logi