建设工程转包分包法律风险防控.ppt

三、转包、违法分包、挂靠相关法律风险 （四）用工风险 建筑施工矿山等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。―――关于确立劳动关系有关事项的通知 劳动和社会保障部2005年5月25日 认定事实劳动关系的风险 劳动者可以主张双倍工资 如果超过一年，农民工可以要求签订无固定期限的劳动合同 三、转包、违法分包、挂靠相关法律风险 （五）民事法律责任 1.《解释》第4条，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 2.《解释》第8条，发包人可以解除总包合同。 三、转包、违法分包、挂靠相关法律风险 3.《解释》第2条，建设工程合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 4.《解释》第10条，赔偿责任和就工程质量承担连带责任、《建筑法》第67条。 5.丧失优先受偿权。 6.挂靠方与第三人间材料购销合同。 7.挂靠人以倍挂靠人分支机构等名义擅自对外保证责任的承担。 四、转包、违法分包、挂靠的相关风险防控 （一）转包、违法分包、挂靠的相关风险防控 1.采用总公司与分公司或项目部之间的内部承包模式 所谓总公司和分公司之间的内部承包模式，就是指总公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，这种内部承包方式，不具有非法转包或分包的法律属性，不属于《合同法》、《建筑法》等法律法规所禁止的违法转包或分包的行为，从法律上讲不存在违法问题，这种做法只是公司内部工作分工，属于公司经营策略的范畴； 四、转包、违法分包、挂靠的相关风险防控 2.采用材料采购－劳务分包－项目管理三结合的方式。这种方式实际上是将非法转包、分包合同分为如下两个合同：一是建筑材料委托采购合同，二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的企业完成。两个合同标的加起来就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分，分别签订合同，比较隐蔽，但此种方式仍是存在风险，如同时发现两个合同存在，还是能定性出来非法转包或分包； 3.挂靠人收至麾下，使其成为建筑企业的内部员工，之后进行人物财的统一管理； 4.总承包施工单位要对分包单位进行信用评级和担保金制度； * 5.将挂靠人财产办理抵押登记到被挂靠人名下，减少其可能危害被挂靠人利益的法律风险，特别适合被挂靠人对挂靠人松散管理的一种挂靠形式； 6.挂靠人被认定为职务行为、表见代理的风险,可通过加强对项目部日常合同管理、规范授权手续；被挂靠单位工程完毕后分别向材料采购供应商出具的风险告知书；项目部技术章、资料章均表明“此章仅限于工程技术联系或资料专用”或“禁止签订合同使用”的字样，明示给供应商防范被欺诈的风险。 四、转包、违法分包、挂靠的风险防范 五、劳务分包相关风险防控 （一）劳务分包的几种情形 第一种形式，内部职工分包，是指企业授权项目部将所承建的工程部分项目以内部承包的形式，交由企业内部职工承包劳务施工。除部分职工外，另招用部分民工。第二种形式，“包工头”劳务分包，是指企业授权项目部将劳务作业发包给自然人即“包工头”，项目部与“包工头”签订劳务分包合同，而“包工头”临时招用工人。 “包工头”作为自然人，由于没有用工资格，招用的工人名为劳务关系实为劳动关系，即劳动者地位。 第三种形式，劳务公司分包。 （二）相关风险 第一种形式，纠纷发生较多的是劳动关系和工伤事故。从目前情况来看，劳务队所配属的都是农民工，往往都不签订劳动合同，而劳动和社会保障部已经明确规定农民工与施工企业建立的是一种劳动关系。因此，企业不与农民工签订劳动合同将带来严重的法律后果。 五、劳务分包相关风险防控 五、劳务分包相关风险防控 第二种形式，农民工工资一般由“包工头”发放。如“包工头”未按约定向农民工支付工资，农民工就会向企业追讨。由于包工头不具备用工主体资格，因劳动关系用工产生的责任，由用人单位承担。 五、劳务分包相关风险防控 (三） 劳务分包的风险防控 1.首先，对外签订劳务分包合同时，要严格审查劳务分包企业的工商登记、注册资本、经营范围、及企业劳务作业的资质等情况，以免签订无效的劳务分包合同。 2.建立劳务分包合格名单库。定期对劳务分包单位进行考核评价，同时要加强劳务分包单位的监督管理。 3.可通过劳务公司派遣。 五、劳