担保有关法律问题讲解.ppt

第二部分 保证担保 2．最高额保证 《担保法》及其司法解释对最高额保证涉及的主合同转让问题并没有明确规定，一般认为最高额保证适用于保证的规定，即最高额保证的主合同可以转让。 在实际操作中，在最高额保证担保的不特定债权确定前，主合同债权全部转让的，最高额保证合同也应随同转让；主合同债权部分转让的，由于担保的债权尚未确定，因此难以操作，最高额保证合同不能随同转让。在最高额保证担保的不特定债权确定后，主合同的债权全部或部分转让的，最高额保证合同可以随同转让。 第二部分 保证担保 （二）债务转让时，转让担保效力 1．债务转让的情形 《担保法》第23条及其司法解释第29条规定：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。 2．法律风险及操作建议 转让债务，首先应当取得债权人的书面同意；对于银行债权人来说，许可债务人转让债务的条件是担保人的同意，应此债务转让应当通知担保人并取得担保人的书面确认。 第三部分 抵押和最高额抵押 一、抵押物的范围 （一）物权法新规定及与原担保法及司法解释的重大变化 1．存货抵押 2．正在建造的建筑物、船舶、航空器 3．法律、行政法规未禁止抵押的其他财产 （二）抵押权生效的条件 第三部分 抵押和最高额抵押 二、房地产抵押的效力问题 （一）房产抵押权的设立 1．房产抵押合同生效 《物权法》已经摒弃了将债权行为与物权变动的效力混为一谈的观念，明确区分债权行为与物权变动的效力。就抵押而言不经登记，不发生抵押权的效力，而不是抵押合同无效。以往一般约定抵押合同自抵押登记办妥之日起生效、借款合同自抵押合同生效日生效，但业务操作中会有先放款、后办抵押的情况，在该等约定下难以解决违约责任问题。 《物权法》颁布后，为保护我行权益，应将《抵押合同》、《借款合同》有关条款变更为自合同签订双方签字并盖章之日起生效。 第三部分 抵押和最高额抵押 2．房地产抵押权的设立 《物权法》187条规定，以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，或正在建造的建筑物抵押的，应办理抵押登记，抵押权自登记时设立。 *案例：我行2006年在呼和浩特市办理一笔自来水厂土地使用权及附着物（附着物为地上设备及地下管线，价值颇高）的抵押登记。但是呼和浩特市土地局坚持不在《土地使用权他项权利证书》中将地上地下附着物进行备注，这就有可能造成抵押权益的部分丧失。 问：此种情况应如何处理？ 第三部分 抵押和最高额抵押 3．房地产抵押登记的手续、要求 （二）房地产抵押的几种情况 1．房开发贷（以土地+在建工程抵押） 2．一般授信之抵押担保（房、地两证齐全之房地产抵押） 3．零售按揭贷款业务之抵押 4．关于无法办理抵押登记时的办法 第三部分 抵押和最高额抵押 （三）抵押登记的特别规定 1．“房地一体”的法律原则 我国房地产法律重要的原则之一即为：房地一体原则，“地随房走，房随地走”。在《物权法》中体现为第182条“ 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”　第183条“ 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。” 第三部分 抵押和最高额抵押 2．抵押登记办理的注意事项 （1）初始抵押 （2）追加新增在建工程抵押登记 （3）房屋符合销售条件时的风险提示 ★出具同意销售函的法律意义（实际放弃优先权） 银行向建委出具“同意预售证明”对银行抵押权益的实现有不利影响。 ★资金安全回笼的控制措施：销售回款控制方案设计；贷后管理措施 A. 对于资金回笼的控制，我们一般都要求开发商在银行开立专门的销售汇款帐户，并且该帐户由银行进行看管，没有银行的许可，开发商不得擅自动用该帐户内的资金。 B. 关于贷后管理，银行应做到按时定期查询客户的会计帐目，监控客户的资金流向；同时，密切监督工程的进展，把握项目的进度。 第三部分 抵