07第七章冲突法的一般问题.pptVIP

第七章 排除外国法适用的制度 识别 反致 法律规避 公共秩序保留 外国法内容的查明 第一节 识别 识别的概念 定性 —分类—解释—确定 二.识别冲突的产生原因 (一) 不同国家对同一事实赋予不同的法律性质 （如：婚姻能力问题 vs 婚姻形式问题） “ 英国法院1908年审理的奥格登案” 英: “父母的同意”为婚姻的形式 法: 婚姻能力依当事人住所地法 婚姻的形式依婚姻缔结地 * 英: 婚姻的形式依婚姻缔结地 婚姻能力依当事人住所地法 法: 未满25岁子女结婚需父母同意 英: 未满25岁子女结婚不需父母同意 法: “ 父母的同意”为婚姻能力问题 “法: 婚姻能力依当事人住所地法 婚姻的形式依婚姻缔结地” 是否会被适用？ 不会，因为法院识别之后仍然适用法院地的冲突规范。识别并不导致适用外国的冲突规范。 (二) 不同国家把具有相同内容的法律问题 分配到不同的法律部门中 （如：实体法 vs 程序法） “普拉扬诉柯伯案”： 一个以德国法为准据法的合同，超过德国 法规定的时效期限，但未超过英国法规定 的时效期限。法院地在英国。 德:时效问题属于实体法范畴 英:合同的实质问题应该适用合同的准据法 合同的程序问题应该适用法院地法 英:时效问题属于程序法范畴 (三) 不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。 （如： 动产 vs 不动产） (四) 不同国家有时有独特的法律概念。 “生产资料” “生活资料” “诉讼时效” “占有时效” 三、解决识别冲突的方法  (一)法院地法说 支持：与冲突规范的概念一致； 法院最熟悉 反对：不是根据性质来解决， 故本应用的用不了， 不该用的却用了 (二)准据法说 支持：否则尽管内国冲突规则指定应适用外 国法，结果也等于没有适用。 反对：自相矛盾 (三)分析法学与比较法说 分析比较---普遍适用的原则 支持：统一 反对：脱离实际 (四) “二级识别” 一级：依法院地法 二级：依准据法 支持：更准确 反对：不现实， 且该“二级”实为 “外国法律的查明” 我国《示范法》 第九条 【定性】对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。 各国： （1）依法院地法； （2）如果应依法院地法，而法院地法中没有该概念 时，依有这一概念的外国法识别； （3）如果有关冲突规范是由条约规定的，依该条约识别； （4）特殊的或专门的国际民商事关系，如动产或不 动产的识别，依财产所在地国家的法律识别 第二节 反致 反致的概念 广义反致包括：狭义的反致 转致 间接反致 双重反致（外国法院说） (一) 狭义的反致 按照法院地的冲突规则本应适用外国法， 外国法中的冲突规则指定适用法院地法， 结果适用法院地法 (二) 转致 甲国法院按照自己的冲突规则本应适用乙国法， 乙国冲突规则指定适用丙国法， 结果适用丙国实体法 (三) 间接反致 甲国法院依自己的冲突规则指定适用乙国法， 乙国冲突规则指定适用丙国法， 丙国冲突规则又指定适用甲国法， 结果适用法院地的实体法, (四) 外国法院说