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第一章 行政许可的基本理论 第一节 行政许可的法律概念和特征 在法律上，许可行为十分常见，公私法领域均可见其踪影。不过作为行政法意义上具有独特涵义的行政许可而言，它是一项重要的行政权力，也是一项重要的行政行为，“涉及政府与市场，政府与社会，行政权力与公民、法人或者其他组织的权利的关系，涉及行政权力的配置及运作等诸多问题”。同时它又是行政机关在日常的行政管理活动中经常运用的一种手段，无论是在公安、交通管理领域，还是卫生、教育管理领域；无论是建设、规划管理领域，还是资源、环境管理领域，都运用了大量的许可、审批、核准、特许等行政许可。 因此在学习行政许可法学之前，我们必须了解和掌握行政许可的法律概念和特征。 一、行政许可的法律概念 （一）其他国家及地区有关行政许可概念的介绍 何为行政许可，各国有不同的概念和内涵，并赋之于不同的分类。就目前来看，国外还没有一个国家对行政许可专门立法予以规范，只有一些国家的行政程序法及单行法律对行政许可作了规定。这些有关许可概念的论述和规定为我们科学认识行政许可的内涵具有一定的借鉴意义。以下择取一些典型国家的情况进行简单介绍，为理解我国相关概念提供知识面背景。 美国 在美国，行政许可主要有四种：一是，允许（permit），即对具备了某种客观技能和水平的人从事某种活动的一种许可，如汽车驾照；二是，资格证明（certification），即对具有相应教育经历或者专业资格的人从事特定职业的一种能力证明；三是，特许（franchise），是对有限资源进行配置的一种方式，如出租车业的经营许可；四是，执照（license），是对经营关系公众健康、社会福利事业的一种许可，如餐馆经营执照。 1946年通过的联邦行政程序法第551条对行政许可从其形式、行为特征上加以界定：许可证包括机关给予的执照、证书、批准、登记、特许状、成员资格、法定豁免或其他形式的许可的全部或一部；审批许可证的行为包括机关对许可证的允许、延长、拒绝、撤销、暂停、废除、撤回、限制、修改、变更、附加条件等行为。 2．英国 在英国，行政许可渊源于英王的特许权，后来随着英王行政权力的逐步缩小，特许权不断减少，但政府在行政管理过程中却广泛地借鉴了这种管理方式。由此，行政许可被当作是对被限制、禁止或者非法的事情的一种允许。《牛津法律大辞典》把许可、特许、许可证、执照等统称为“License”，其包涵了两层含义：（1）可以做某件事的正式许可，没有这一许可而做该事，就是非法的；（2）（在土地法上）为约定的目的进入或占有他人的土地的许可证。 3．德国 在德国，行政法学家们常将行政许可行为与其他一般行政行为联系起来进行讨论，认为行政许可行为既可以是命令性行政行为，也可以是组织性行政行为，又可以是宣告性行政行为。当行政许可行为由命令或者某种强制性行为构成时，可被视为命令性行政行为，如行政计划；当行政许可行为涉及确认、改变或者消灭某种具体法律关系时，可被视为组织性行政行为，如涉及人的出生、委任某种职位等；当行政许可行为宣告一个人在法律上所具有的重要地位、身份时，可被视为宣告性行政行为，如宣告给予某人奖学金的行为。实践中，许多行政许可行为兼具命令性、组织性和宣告性。 从法律上说，实体上往往对从事影响公共利益或者可能造成重大危害的社会经济活动设置行政许可；形式上将行政许可界定为行政机关对当事人提出的申请予以同意或者拒绝的各种行为。根据行政许可对申请人权利影响的性质和程度，行政许可分为普通许可、例外准许（又叫豁免）、特许和备案。 4．日本 在日本行政法学中，“许可”是行政行为的一个种类，是指行政机关在具备特定的法定要件时作出的具有解除由法律、法规设定的一般性禁止（不作为义务）的法律效果的行为。如果这种一般性禁止以维持公共秩序和公共安全为目的时，相应的许可行为所要恢复的则是私人原本拥有的自由。这类许可中最典型的被称为警察许可，如当铺、公共浴室、饭店等一般的营业许可。 与此相联系的还有特许和认可。特许是对国民设定其原本不拥有的权利或权利能力的行为，如电力、铁路等企业的经营许可。这类领域所具有的高度公益性，决定了这类营业活动不应当然地归属于私人原本拥有的自由，而应获得国家的特别批准并在实施过程中接受国家的业务监督。认可是指行政机关补充第三者的合同行为、共同行为等法律行为，使其完成法律上的效力的行为，如农地权利转移的许可、绿化协定的认可等。这是一种对其他法律主体间的法律行为发生效力的行政介入手段，尽管在法律性质上它与许可不同，但是在法律的具体规定中也存在着两者性质并存的行为，即未经许（认）可的行为既可成为处罚对象，同时该行为还可被认为是无效的。 5．我国台湾地区 台湾没有专门的行政许可法，行政许可制度主要规定在单行法律和行政程序法中。行政许可是指行政机关将法律中暂时禁止的事项，