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小法考点精粹法理学（1） 2007年国家司法考试 小法考点精粹 【编者按】 小法考点精粹，包括宪法、（中外）法制史、法理、商法、经济法和法律职业道德。本着“一切为学员负责”的态度，LG400组织了高水平的应试研究团队将LG400五年培训的经验、每个阶段培训班的精髓进行了高度浓缩，对这部分的常考考点、重点进行了科学、大胆的预测。 小法考点精粹包含的部门法，基本上都属于考点很多、很分散、很难记忆，同时考试重点又非常不明确、考点经常变化的部门法，所以考生历年来都很头疼。因此，在备考最后阶段，我们特别奉献此资料，旨在帮助广大学员考生节约宝贵的时间，直接减负并迅速提高卷一分值。 为了让考生分清层次，把握重点，找到重中之重，我们从可考性的角度出发，将考点分为可考性80%、50%和30%三个层次，并对前两个层次作出标注。 希望这本小册子能给广大学员考生带来考场上的无懈可击！分数上的分分必拿！ 法 理 学 Ⅰ法的本体 第一节 法的概念 1.1法的词源与词义（可考性50%） 在中国古代，法与刑、律可互训，含义相通：刑，是夏商周三代法律的总称；汉字的法古体为“灋”，春秋战国时期，各国的法律基本以法相称；律，最早起源于乐器，战国时的商鞅改法为律，以后各代封建王朝除宋元外多以律命名。 西方的语言严格区分“法”与“法律”，若具有权利、公平、正义等含义时，称为“法”（Jus）；若仅指具体规则时，称为“法律”(Lex)。抽象法与具体法的二元思想有广泛影响。 西文“法”字在起源上内含权利、理性和正义等意义，侧重于民法；中文，只有刑罚、禁止等意义，偏重于刑法。 法概念的两个基本立场：自然法理论与法律实证主义。 1.2法的本质 关于法的定义有两大类：一是非马克思主义的观点，大致有三类：（1）从法本身理解法律，特点是囿于法的现象讨论法律问题。包括规则论，命令论，判决论或预测论；（2）从法的外部解释法的根源，将法视为人类精神一般发展的产物。包括神意论，意志论如黑格尔的观点，正义论如塞尔苏士的观点；（3）从法与其他社会现象的关系角度理解法，将法作为社会的组成部分，作为一种与其他社会现象交互作用的产物。二是马克思主义的观点。法的本质含三层涵义：（1）法的正式性；（2）法的阶级性；（3）法的社会性。 1.3法的特征（可考性80%） （1）法具有规范性，这表明法是一种规范，而且是一种行为规范，同时该规范与社会关系相联系。（2）法具有国家意志性，它以国家名义产生和存在，通过有权力的国家机关制定和认可。（3）法具有国家强制性，所有规范中法的强制性最厉害、最直接，同时法的强制性与违法相联系。（4）法具有普遍性，法针对普遍的人和事发生作用。注意是在法自己的效力范围内具有普遍约束力，而不是指在国家权力管辖范围内普遍有效。如有些法律在全国范围内生效，如宪法、民法和刑法，有些则是在部分地区或仅对特定主体生效，如地方性法规、军事法规。（5）法具有程序性。（6）具有可诉性，法的可诉性指法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性。德国法学家坎特罗维奇对法律下的定义：“法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和。”（新增） 1.4 法的作用（可考性80%） 法的规范作用：针对主体行为发生作用。这部分内容几乎每年都考。 法的规范 作用 分 类 内 容 对 象 指引作用 确定的指引（一般为义务性规范） 有选择的指引（一般为权利性规范） 本人的行为。例如《继承法》规定，公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人一人或数人继承，即为有选择的指引 评价作用 法律具有判断、衡量他人行为是否合法或违法以及违法性质和程度的作用 他人的行为。例如法官按照法律对每一诉讼参加人的行为的评价。 预测作用 主要有两类：（1）预测国家对行为人的态度；（2）预测行为人相互之间的行为 人们互相的行为。例如，《合同法》颁布以后，甲、乙双方可以互相预测彼此的行为。 教育作用 通过法律的实施对一般人今后的行为所发生的影响 一般人的行为。例如，运用法律对违法者的制裁，对其他一般人会起到教育作用。 强制作用 法律对违法行为具有制裁、惩罚的作用 违法者的行为。例如某人犯有杀人罪，国家通过强制力加以保障。 法的社会作用：主要解决社会问题。如法律主要用来维护交通、保护环境、自然资源等社会公共问题。 法的作用的有限性：（1） 法律是以社会为基础的，它不可能超出社会发展需要“创造”社会。（2） 法只是众多社会调整手段中的一种；（3） 法自身条件的制约，如语言表达力的局限。 第二节 法的价值 2.1法的价值含义 （1）体现了一种主客体之间的关系；（2）能够满足人们的需要；（3）既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。 2.2 法的价值判断和事实判断（可考性80%