iData_涉烟犯罪罪数形态认定_析_关于_省略_案件具体应用法律若干问题解.pdf

·经济刑法· 政治与法律2011年第7期 涉烟犯罪的罪数形态认定 ———析《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》 贺平凡 罗开卷 （上海市高级人民法院刑二庭，上海200031） 摘要：司法解释中“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售 伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定 比较原则。在涉烟犯罪的罪数形态认定中，具体个案复杂多样，需要结合具体案情区分一 罪与数罪，并决定以一罪处理还是数罪并罚。 关键词：涉烟犯罪；烟草专卖品；罪数形态 中图分类号：DF623 文献标识码：A 文章编号：1005- 9512 （2011）07- 0048- 08 涉烟犯罪，是指涉及烟草专卖品的犯罪。烟草专卖品无疑属于商品，生产、销售伪劣烟 草专卖品的可能构成生产、销售伪劣产品罪。卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标 注册，在生产烟草专卖品过程中假冒他人烟草注册商标的，可能构成假冒注册商标罪。销 售明知是假冒他人烟草注册商标的烟草专卖品的，可能构成销售假冒注册商标的商品罪。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注 册商标标识的，可能构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。烟草专卖品属于专 1 营专卖物品，未取得相关许可证明擅自经营烟草专卖品的，可能构成非法经营罪。 可见， 行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，可能同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知 识产权犯罪和非法经营罪。对此，最高人民法院、最高人民检察院于2010年3月26日联 合发布的 《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》第5条明确规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”。笔者认为，上述规定比较原则，具体 个案复杂多样，需要结合具体案情区分一罪与数罪，并决定以一罪处理还是数罪并罚。 一、有证生产、销售假冒伪劣烟草专卖品犯罪的罪数形态认定2 尽管有证生产、销售烟草专卖品的行为不构成非法经营罪，但由于生产、销售的烟草 专卖品系假冒伪劣产品，侵害了国家有关产品质量、工商行政的管理制度、消费者的合法 作者简介：贺平凡，上海市高级人民法院刑二庭庭长，高级法官，上海法院审判业务专家；罗开卷， 上海市高级人民法院刑二庭法官，法学博士。 48 权益以及他人合法的注册商标专用权和国家商标管理秩序，因此可能同时构成生产、销 售伪劣产品罪和侵犯商标权犯罪。其具体为：在生产烟草专卖品过程中，假冒他人烟草注 册商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪；销售明知是假冒他人烟草注册商标的烟草专 卖品，销售金额数额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪；生产、销售伪劣烟草专卖 品，销售金额5万元以上或者未销售货值金额15万元以上或者销售金额未满5万元但 与未销售货值金额累计在15万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。因此，有证生产、 销售假冒伪劣烟草专卖品的行为可能同时构成假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品 罪，也可能同时构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪。 笔者认为，在同时构成假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪的场合，成立牵连 犯，这是基于如下理由。首先，行为人假冒注册商标是基于生产、销售假冒伪劣烟草专卖 品这一犯罪目的的。其次，存在生产、销售伪劣烟草专卖品和假冒烟用注册商标两个相对 独立的犯罪行为。尽管假冒与伪劣常常相伴随，但假冒与伪劣是可以分离的，并且实践中 也确实存在假冒不伪劣、伪劣不假冒现象，因此对于行为人既生产了伪劣烟草专卖品又假 冒他人烟用注册商标的，存在生产、销售伪劣产品和假冒注册商标两个不同的犯罪行为。 最后，生产、销售伪劣烟草专卖品与假冒烟用注册商标这两个行为之间存在刑法上的牵连 关系。即生产、销售伪劣烟草专卖品是目的行为，直接体现犯罪目的，而假冒烟用注册商标 是手段行为，是为了使伪劣烟草专卖品的销售顺利实施或者牟取更大的非法利益而采取 的手段，两者受一个共同的犯罪动机即牟取暴利的支配。对于牵连犯，应依照处罚较重的 规定定罪处罚。所谓“较