朱树英,建设工程施工合同.doc

朱树英,建设工程施工合同 篇一：《建设工程施工合同》实务操作讲座 朱树英主讲 建 筑 施 工 合 同 上海建纬律师事务所 朱树英主任 主讲 新版《建设工程施工合同（示范文本）》实务操作讲座 地点：国谊宾馆北楼二层会议厅 题目：新版《建设工程施工合同》（示范文本）修订简介及主要内容 朱树英（上海市建纬律师事务所主任）： 很荣幸有机会和大家一起讨论。 我参加示范文本第一版的起草工作，在87、88年参加了第二版的修改讨论工作，所以对文本修改的情况很了解。我原来在上海建委下设的一个公司工作过，工作28年后，才当律师。我跟广大的施工朋友们是同行，也可以说跟律师是同行。从操作的过程中主要是三部法之间的关系出现了一些新问题，在操作当中应该怎么办。 下面主要讲经过修改的新的示范文本在使用过程中遇到的一些问题，主要是立法进步了，使得当初制定的文本在使用当中遇到很多问题。比如第一版的文本中有这条约定，如果发包方拖欠了工程款，承包方可以留一部分或者全部工程款。实践当中，很多承包合同就这样定，到时候一方不付钱，施工方就把工程留在那里不交。我们最近处理一个案，涉及到40套房子的问题，施工方就是不交钱，你不把钱给我，我房子就不交，这也不是没有道理。《担保法》里有一种是留置，建设合同没有留置的，钱没交，不能留房子。现在很多施工企业说我们是用标准文本里的规定，可是法院判我们败诉。这个情况现在又有变化，这次《合同法》16章是建设合同，建设工程合同里没有规定条款适用第15章的承揽合同。假如说加工方没有拿到加工的费用，可以留置加工。这怎么解释？有待于以后的司法解释。法律的变化比较大，由于这种情况，第一版的文本不修改是不行的。使用的示范文本要经过修改，这也是国际惯例。FIDIC这是第五次修改，可能要经过一段实践的考验。 在这次修订当中，建设部领导同志的意见，新的文本应该靠近FIDIC。当然有一个问题，当初靠的是第四版的文本，很多提法有一些条款都和FIDIC差不多，可是现在FIDIC又改了，总是跟人家靠，但还是比较滞后的。第二版的文本可能以后又要修改。由于《合同法》、《招标投标法》、《质量合同条例》，都是在修改文本过程中，或者第二版文本的基础上定出来。97、98年，三本的框架都好了，99年第二版在国务院各个部门征求意见，在99年3月出现《合同法》，今年1月份又出现《质量管理条例》，很多条例规范，示范文本都没有涉及进去，这也是我们所要注意的一个重要问题。我们现在还是要从实际出发，要依法律依据来看问题。 下面给大家介绍新版文本的一些具体情况。国家工商局发布了一个文件，原来一版的示范文本停止使用，从颁布之日起，去年12月用新版的示范文本。新版的文本和原来不一样，原来是两部分，一个是《合同条件》，另外一部分是《协议条款》。在使用过程当中，有多种操作方式，有的就用了《协议条款》，其余的都执行《合同条件》，多半是把这两部分合为一个 合同文本。也就是说，承包商使用的是一个文本，这次是三个部分。新版的示范文本有《协议书》、《通用条款》和《专用条款》，我们在办案过程中碰到的情况，《协议书》这部分很重要，这是和国际接轨的。示范文本本身很简单，在使用的时候还有要注意的问题。 第二部分《通用条款》一共有47条，实际上是46条，最后一条是四个字，有许多具体的内容，就叫补充条款。从形式上是47条177款。《通用条款》解决了这种文本的通用性，这个文本的使用和《建筑法》规定的房屋建筑、交通设施以及线路管道的施工和安装，使用范围基本上可以涵盖。 第三部分《专用条款》，现在使用的方式也是填充式，也是47条。我们已经在实践当中用了一次，我们有一个有利条件，在98年10月份，新版示范文本基本上形成了框架，在98年年底，上海市承接中共上海市委党校的一个教学综合楼，投资2亿人民币，市委党校就找我们提供施工阶段的法律服务。从设计招投标开始，甲方提出这个项目没有垫支问题。经过比较规范的招投标，施工单位中标了，在中标的同时就定下来，大家用这个文本定，施工单位很高兴，这是98年12月份的合同，用在市委党校上。该项目被上海市招标办评为1998年最好的招投标项目。我们这个文本第一用《协议书》，第二用《合同条款》。这个合同应该有三个部分，在实际操作过程中，一个是《协议书》，一个是《合同条款》。 在用这个文本的过程中也碰到了一些问题。现在这个文本是11章。这11方面主要的条款和《合同法》关于建设合同主要的条款是一致的。《合同法》的规定原来是十个部分，只相差一个部分，原来没有安全施工这一章，现在把安全施工单独做为一章。 新版的示范文本从词语定义开始，这一部分的变化和原来相差比较大，原来有一些词语改掉了。原来的文本里有甲方驻工地代表和总监理工程师，现在都改掉了；原来没有“违约责任”、“索赔”、“