2006第四次考试.doc

第一问 某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”但刑法中却明确规定：“法无明文不为罪。”即实行罪刑法定原则。这似乎相互矛盾，但却透射着人类理性的光芒，说明——明鉴法的价值是实现公正的前提。 民事活动是人们在社会相互交往中发生的活动，仅涉及民事主体的一般人身权和财产权，主要不涉及人身自由和生命的剥夺与限制。所以，民事活动中，法律有规定的，依照法律；没有法律的规定的，依照习惯；没有习惯的，可以依照法理。这样做，一方面保证了民事法律的贯彻施行；另一方面，在法律没有规定而法官又不得在法律无明文规定时拒绝裁判的情况下，也能保证使民事活动和民事司法得以正常、健康进行。有利于民事活动和司法工作的开展，促进和保障社会生活的和谐稳定以及社会经济的发展。 而刑事行为，是涉及剥夺人的自由和生命的重大行为，其结果涉及到对人的生杀予夺，人的自由一旦被非法剥夺，因时光不能倒流而不能恢复原样；人的生命一旦被错误剥夺，因人死不能复生而不可再生。所以，人们对刑事行为的规范必须十分的严格，法律无明文规定的，不能为罪，法无明文规定的，不能处罚。 法律是人们社会生活中的行为准则，法律的基本价值包括自由、秩序、正义、利益等因素，其中，自由处在法的价值的顶端，代表人的最本质的需要，正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束，当以上价值之间发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。而人的生命、自由是高于一般人身权和财产权的，以至在法律规定乃至证据规则等各方面，刑事法律都要严于民事法律。 说到底，明鉴法的价值是实现公正的前提，“法律是人民自由的圣经”，法律乃善良与公正之术。 行为规范的理性程度决定法的渊源的效力　2006年国家司法考试试卷四第六题我来答（二） 第二问 某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”从法的渊源的角度来分析，该条规定说明一个道理：行为规范的理性程度决定法的渊源的效力。 民事活动是人们在社会生活中的主要活动，民事法律也因此是多种多样、千差万别的，作为一种由国家制定和认可的行为规范，民事法律是规范民事活动的各种社会规范中“理”性最高的，在人们的民事活动中，理应有法律规定，依照法律规定；但由于法律的滞后性以及其他各种因素的影响，民事法律不可能是面面俱到的，这时怎么办，应当依照习惯。习惯是人们在社会行为中约定俗成的行为准则，是大家在现实中默示并遵守的，依照习惯，应在是没有法律规定时人们的首选之例；而没有习惯时又怎么办？应当依照法理，因为法理是法治思想和法律思维的精华，是指导人们正确进行民事活动的观点和意识，这时依照法理，亦应是在没有习惯时的人们应当的选择。 之所以这样做，是因为规范人们的社会行为，应当选择最理性的方法和措施，为创造了一个和谐公平的社会秩序，在各种选择和办法面前，人们总应选择最优的和最好的，相比较法律、习惯和法理，法律是现实社会中由国家制定或认可的，是明确燕强制施行的行为规范，是最理性的，有法律当然在依照法律；次之是习惯，再次之是法理。做出这样的规定和选择，应当是正确的。 法的渊源是指法的来源，法的渊源的效力也有强有弱、有高有低，正确选择法的渊源，判断法的渊源的效力，要明晰该行为规范的理性程度。行为规范的理性程序决定法的渊源的效力。这是人们应当明辨和记取的，并在民事行为中始终坚持的。 法有位序　理分高低　2006年国家司法考试试卷四第六题我来答（三） 第三问 某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”对此从法律解释和法律推理的角度分析，可以看出该条规定意指在民事法律适用中，法律规定位阶为最高，“理”性也最强，其次为习惯，再次为法理。这不仅明示了法律、习惯和法理在规范民事行为中的价值，也为正确适用法律给就了选择的条件。 民事活动而言，千差万别，多种多样，且多为任意性而非禁止性的行为。作为法律，不可能规定得十分具体、事无巨细，面面俱到。这种情况下怎么办？作为司法即法律适用，又不能拒绝对争议的纠纷作出裁判。理性的选择即是，有法律的依照法律，无法律的依照习惯，无习惯的依照法理。法律是立法机关制定的规范人们行为的社会规范，民事活动及其争议纠纷，有法律的，当然要依照法律，这是法的正式渊源，在法的解释、法的推理与适用中当然要推为首位；而习惯是人们在社会行为中，约定俗成的行为规则，是大家在现实中默示并遵守的，在没有法律规定时，依照习惯当成为人们的选择；法理是法律思想和法律思维的总结和精华，是一种符合法治精神的意识和观念，在没有习惯时，依照法理来