我国合同法第四十九条的解释论.doc

我国合同法第四十九条的解释论 我国《合同法》第四十九条的解释论 汪渊智 山西大学法学院 教授 ? 2013-03-04 16:51:52 来源：《政法论丛》2012年第5期 关键词: 代理权 无权代理 表见代理 授权人责任 内容提要《合同法》第49条规定的表见代理，在构成要件上虽然无须被代理人存在过失，但须有被代理人的行为与代理权的外观假象之间存在关联性，同时该条规定的“相对人有理由相信”是指相对人善意且无过失。代理权的外观假象既可以是被代理人的积极行为引发，也可以是消极行为引发。表见代理的法律效果是“该代理行为对第三人有效”，被代理人不得主动主张该代理行为的效力。 我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。该条是关于表见代理的规定。但是，表见代理的构成要件是什么，是否要求被代理人主观上存在过失？相对人“有理由相信”是否指“善意无过失地”相信？我国法上表见代理的类型有几种？表见代理的法律效果是什么，“代理行为有效”与有权代理行为的效力有何区别？被代理人承受了表见代理的后果后，在何种情况下可以对无权代理人追偿？这些问题，在该条文中规定得并不明确，因而在学界一直存有争议，本文从解释论的角度对《合同法》第49条作一解读，以期有助于司法实践。 一、被代理人具有可归责性应为表见代理的构成要件 表见代理本属于无权代理，但因本人的行为造成了足以使人相信某人具有代理权的外部表征，致使其相对人信赖其有代理权而与之为法律行为，法律为保护善意相对人的信赖，而使本人负授权人的责任。表见代理，除欠缺代理权要件外，有效代理的其他要件均具备，即代理人以被代理人的名义实施代理行为、代理人自为意思表示、代理行为具有容许性，但仅此还不能与狭义的无权代理相区别，构成表见代理尚需具备特别要件。其中，是否需要被代理人具有过失，理论上一直有争论。 有人认为，表见代理的发生应以被代理人的过失为要件，或者说被代理人以自己的过失行为而使第三人确信无代理权人具有代理权是表见代理发生的必要条件。如果被代理人对于代理权表象的产生没有过错，让他承担与有权代理相同的后果，尤其是让无过失的本人为故意制造代理权假象的无代理权人承担责任是不公平的。也有人反对这一观点，认为表见代理的成立，不以本人主观上具有过失为必要条件，即使本人没有过失，只要客观上有使第三人对于代理权存在陷于错误判断的客观情形，即可成立表见代理。表见代理既为本人利益与第三人利益之价值选择，并因为第三人利益中包含了交易安全的因素而以保护第三人利益为重，就只能以牺牲本人利益为表见代理制度之代价[1]P153。 本文认为，表见代理是为了协调因无权代理行为引起的本人利益与第三人利益发生冲突而设立的法律制度，严格表见代理的条件，目的是为了保护本人的利益，不使任何无权代理行为都由本人承担授权人责任；同时，在构成表见代理的情况下，让本人对第三人承担授权人的责任，目的是为了保护第三人的利益。所以，表见代理不是毫无条件地保护第三人的利益，而是在本人与第三人利益之间找到一个平衡点，使二者的利益都能兼顾。基于这一认识，表见代理的构成不应以本人的过失为要件，以防止本人以自己无过失为由拒绝向第三人承担责任。但 是，表见代理的后果是由被代理人对无权代理人的行为向第三人承担授权人的责任，而这一责任的承担除了具有代理权的外部表象和第三人的合理信赖之外，还应当是被代理人对于造成这一表象具有可归责性。更何况，从《合同法》第49条的文义来看，“相对人有理由相信”并未排除本人可归责性要件[2]。 所谓“被代理人的可归责性”，是指被代理人的某种行为与代理权外观之间具有联系，或者说，代理权的外部表象是因被代理人的行为所引起，该行为可以是积极的行为（例如，以自己的行为对外表示以代理权授予他人，但实际上并未授予代理权。又如，限制或撤回代理权未为善意第三人所知），也可以是消极的行为（如容忍授权，即明知他人表示为自己的代理人而不作反对表示）。可归责性主要强调，当事人一方以可以归责于他自己的方式引发了表象事实，或者他具有消除表象事实的能力而未消除已产生的表象事实[3]P81。可归责性是将表见代理责任归属于被代理人的法律上的原因，至于其实施的原因行为是否具有过失则在所不问，只要该原因存在就足够了。所以，可归责性并不等同于过失，它只是从结果出发，认定其应承担不利后果的一种根据[4]。德国有学者认为，如果被代理人以其积极行为引发了代理权外观的发生，不需要被代理人有过错即可构成表见代理，但是，如果被代理人具有消除代理权外观而不去消除，则需要其主观上存在过错方可构成表见代理[5]P147-151。其实，既然被代理人的行为引发了代理权外观